构建刑事和解制度之刍议.doc

AbstractIn the western developed countries, criminal reconciliation system provides an effective judicial system for the victimsright recovery and for the injures to return to the society in the criminal cases. For the victims, criminal reconciliation is a kind of criminal protection policy of restorative, but for the criminals, it is mainly an alternative means of punishment, as a trend of solving the criminal dispute in recent years, criminal reconciliation has been attracting the attention of theory researchers, and the idea of it has been widely accepted and practiced by many other countries and regions in the world. Currently, the booming crime in our Chinas economic transformation period is a challenge to the traditional model of litigation and efficiency, therefore, the research and the construction of a criminal reconciliation system which can adapt to our social practice are of great theoretical and practical significance to perfecting our countrys criminal lawsuit system.Key words: criminal reconciliation；the victim protection；offenders socialization；feasibility；system construction构建刑事和解制度之刍议目前，我国刑事司法制度实行以国家起诉为标志的刑事司法模式和以监禁刑为主体的刑罚执行制度，一般预防和特殊预防相结合的刑罚目的价值定位居于统治地位。近年来，我国传统刑事司法体系与世界各国面临着同样的难题，由于人口众多和社会矛盾的演变，显示出了更为复杂的特征：第一，惩罚严厉，司法系统和监狱负担沉重；第二，再犯率不容乐观。对刑罚改造效果的最重要的衡量就是再犯率，而传统刑事司法体系的成果却经常经不起检验；第三，对被害人的抚慰和赔偿难以到位。由于传统刑事司法对于刑事案件的解决主要采用的是刑罚手段，试图通过刑罚的报应和震慑达到对犯罪的特殊预防和一般预防的目的。然而刑罚作为刑事纠纷的一元解决方式所导致的弊端是监狱人满为患，犯罪人的改造效果不容乐观，被害人的心灵创伤难以抚平，赔偿也难以到位。目前，各国学者已经开始对刑罚的作用和传统刑事司法的一元目的进行反思，也从不同角度开出了多种良方，如非刑罚化、轻刑化、监管制度改革、社区矫正、被害人国家赔偿制度等。刑事和解制度作为众多良方中最引人瞩目的一种，开始冲破刑事法领域的传统定论为学者更多关注和讨论。刑事和解制度作为一种解决刑事案件的程序性机制，在尊重被害人、促使犯罪人认罪悔罪、改过自新等方面显示了其优势。 高铭暄，张天虹刑事和解与刑法价值实现一种相对合理主义的解析J公安学刊，2007(1)一、刑事和解制度的概述随着恢复性司法理念的普及和被害人学的兴起,刑事和解制度作为西方刑事司法领域的一种改革尝试,它为刑事司法的理论研究和实践注入了一种全新的理念。刑事和解制度在我国虽然尚不是一种被法律所确认的刑事法律制度，但它是与传统国家强制对抗性刑事诉讼模式相对的一种犯罪处置模式，无论是在理论探讨还是在实践尝试阶段都是将其定位于一种制度来对待的。因此，刑事和解制度是一个刑事法律术语，而不再只是一个约定俗成的称谓。（一）刑事和解制度的概念刑事和解，也称之为被害人与加害人的和解。是指在犯罪发生后，通过调解人的帮助，使加害人与被害人进行沟通，通过加害人向被害人赔礼道歉、赔偿损失等方式取得被害人的谅解，达成刑事和解协议，由司法机关对和解协议进行确认并对加害人予以从轻处罚从而解决纠纷的一项刑事司法制度 。 卞建林，封利强构建刑事和解的中国模式以刑事谅解为基础J政法论坛，2008(6)其目的旨在恢复被加害人所破坏的社会关系，弥补被害人所受到的伤害，以恢复加害人与被害人之间的和睦关系，并使加害人改过自新，复归社会。 刘凌梅西方国家刑事和解理论与实践介评J现代法学，2001(23，1)：152刑事和解制度在西方是一个发展相当成熟的制度，发端于二十世纪中叶，是西方国家新的刑事思潮和法律价值观念变化的产物。 刘凌梅西方国家刑事和解理论与实践介评J现代法学，2001(23，1)：152刑事和解制度与恢复性司法(也称修复性司法、补偿性司法等)密切相关。恢复性司法实际上是在以被害人为中心的基础上对犯罪做出的一种反应。恢复性司法为被害人、加害人、他们的家庭成员以及社区代表提供了直接参与对罪行所致损害做出反应的机会，被认为是一种在司法模式和福利模式之间、报应性司法和矫正性司法之间游离的替代性形式。传统刑法理论认为，犯罪是个人对社会整体的侵害。在这种理论指导下，往往忽视被害人的权利和要求。即使在西方国家，被害人所享有的追诉权也非常有限，主要由国家主导刑事追诉权的行使。西方传统的刑事司法体系是以犯罪人为中心，司法理念也是以犯罪人为本位的，强调法治国家原则下对被告人权利的保障。与此形成鲜明对比的是，被害人的地位受到漠视，他们应有的权利得不到重视，只被视为证人加以利用，成为刑事司法体系内“被遗忘的人”。 日田口守一著，刘迪等译刑事诉讼法M北京：法律出版社，200038正是因为传统刑事司法理念缺少对被害人权利的保护，因此其弊端日益显现，越来越不适应司法改革的需要。为了改变这种状况，我们必须打破国家独占刑事追诉的局面，恢复作为一种社会控制力量的被害人的参与。德国犯罪学家汉斯冯亨蒂在1941年首次提出了“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，而且也要充分的肯定和坚决保护被害人的人权”。这种新理念更加关注被害人权利的保障，其日益发展成为“被害者导向”的刑事政策思潮，可谓是刑事和解制度的思想渊源。在随后的司法实践中，美国、英国、加拿大、新西兰、澳大利亚等国都探索适合本国国情的被害人保护制度。二十世纪八十年代以来，随着欧美国家被害人保护运动的进一步发展以及国际性人权保障观念的深入，加强被害人在刑事司法中的权利保障成为各国司法改革的目标。因此，加强对被害人权利的保障，并对被害人与犯罪人的权利加以合理、适当的平衡，已经成为各国刑事诉讼法的普遍发展趋势，而刑事和解制度正是契合了这一刑诉理论发展的新趋势，并由此在各国司法实践中得以产生并运用。（二）支撑刑事和解制度的理论基础刑事和解制度是综合吸纳中西方文化的一种体现。西方法学界对刑事和解制度理论基础的解说，迄今最全面的是美国犯罪学家约翰R戈姆在刑事和解计划：一个实践和理论构架的考察一文中所提出的“恢复性理论”、“平衡理论”、“叙说理论”。 马静华刑事和解制度论纲J政治与法律，2003(4)这三种理论作为刑事和解制度的法理基础综合了社会本位、被害人与犯罪人本位等多重视角对刑事和解制度进行了充分论证。刑事和解制度改变了以往以国家为本位的价值观念，而将个人本位、社会本位作为价值取向。刑事和解制度是刑事诉讼范围内刑事纠纷的解决机制，被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成相互的谅解、同情和经济赔偿，最大限度地实现了被害人损害恢复和公共利益的保护。如果从自然法理论的角度说，从社会本位、被害人本位和犯罪人本位的角度来解构刑事和解制度以及刑事和解契约相对于单纯的从国家本位的角度来解释更加符合逻辑也更加理性。1平衡理论平衡理论实际上是一种建立在成本比较的基础上的理论框架。所谓平衡理论，是以被害人在任何情况下对何为公平、何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等公正被加害人破坏时，被害人倾向于选择成本最小的策略技术来恢复过去的平衡。 李茂春，李志强构建我国刑事和解制度之探讨J学习论坛，2005(12)通常，哪种恢复平衡的方式成本越低，被害人选择哪种方式的可能性就越大。如此一来，犯罪发生以后，诉讼机制与和解机制就成为两种相互竞争的手段，谁能够以被害人认为最小的成本重建心理平衡，谁就能赢得被害人的青睐。平衡理论代表了以个体的心理为基础的解释模式，以被害人在任何情形下对何为公平、何为正义有其自己的合理期待这一相对直白的观念为前提。一般情况下，当事人可以通过刑事诉讼来维护自己的权利，但是笔者认为，刑事诉讼虽然规范，但是其程序繁琐，时间冗长，成本较大，风险也较大，有的当事人经历千辛万苦的诉讼阶段换来的却是一纸空文，所以相对于冗长的刑事诉讼程序，被害人在寻求恢复旧有的平衡时更倾向于选择成本较低、历时较短的刑事和解制度；同时，平衡理论完全以被害人对何为公平、正义的合理期待为前提，但由于被害人的认知程度的不同，导致对平衡理论的理解也有千差万别，在平等适用上难以获得程序上和实体上的公平，并且其仅以被害人为视角，而不以犯罪人、被害人、公共秩序的保护与完善等方面来分析问题，因此其有难以克服的自身理论缺陷。2叙说理论叙说理论主要是从心理学的角度来阐述和解机制的根据。叙说理论将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程，并将叙说被害视为一种有效的心理治疗方式，并试图将恢复社会正义和对被害人进行赔偿两个层面联结起来。该理论认为，被害人的被害不是一个偶然的事件，而是一个应由加害人负责的侵犯。叙说理论源于弗洛伊德精神分析治疗中的“自由联想”，意在通过向“最理想的听众”加害人倾诉伤害，实现被害人精神创伤的修复。叙说理论的焦点在于给予被害人直接向那些介入其叙说过程的人讲述其被害经历的机会。“在这种模式下加害人的作用就是通过与被害人一起分析犯罪故事的情节、人物和主题来实现对故事的共同重构。叙说过程的重要意义不在于故事内容本身，而在于叙说的过程、叙说者与听众之间的共鸣。” 马静华刑事和解制度论纲J政治与法律，2003(4)而加害人在这个过程中所要做的就是辅助被害人将内心的被害情绪发泄出来，绝非只是聆听，绝非完全被动。这种角色是心理治疗专家所无法替代的。根据心理学家的研究发现，叙说过程是人的心理结构的重新整合过程。简言之，就是参与刑事和解的人在听取被害人叙说被害体验的同时也对被害叙说进行着分析，然后和被害人一起确立一个共同的、全新的故事主题，以最后完成对叙说的重构。故事中的每个人物都有其独特的立场、视野、价值以及对事物的分析，到最后，被害人所完成的叙说并不一定是其最初所设想的的那个故事，而是一个经过整合和重构的全新的事件。参与人员在被害叙说过程中可以发挥其积极作用。叙说者与听众之间情感上的共鸣是非常重要的。被害人在这个过程中被害情绪得到了宣泄，被害后的恐惧、愤恨、报复等负面情感逐渐消减，焦虑明显降低，心理也得到了平复和安慰。这一理论体现了刑事和解制度的科学性和对被害人利益的关注，但是缺乏刑事法律制度上的价值分析，利益取向也过于单一。3恢复正义理论恢复正义理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在这三者之间重建平衡。恢复正义理论试图通过以被害人心理康复、重建为目标，和对正义的整体观念为基础的早期社会规范的恢复来重构对犯罪行为的当代回应。这种理论指向与传统的犯罪处置理论模型及其对犯罪行为人的责任、复归社会、社会评价和被害人赔偿等的强调是相一致的。从本质上来说刑事和解理论是一个表达了社会和文化规范及公众对正义的期待和关注的更高形态的社会秩序理论。 刘方权，陈晓云西方刑事和解理论基础介评J云南大学学报法学版，2003(1)约翰R戈姆认为，恢复正义的理论特征有三个方面：首先，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害；其次，恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补；第三，恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占,提倡被害人和社会对司法权的参与。 马静华刑事和解制度论纲J政治与法律，2003(4)恢复正义理论旨在重塑一个和谐的社会，为了恢复犯罪造成的损失，必须充分关心被害人及社会的实际需要。从对报应性正义和恢复性正义进行对比的角度来解读刑事和解制度更能发现其内在核心：首先，报应性正义关注的是对犯罪的惩罚。这种正义是一种有限的正义，其本质上是一种以恶抵恶；其次，在报应性正义下，被害人和社会公众对于犯罪的痛恨情绪只是得到了一时的宣泄，满足了其暂时的心理要求，但是其所受到的伤害并没有因此而得到恢复；最后，被害人和加害人之间的社会关系被严重破坏，很难得到恢复。同时，加害人复归社会的问题也没有得到很好地解决。恢复性正义相对来说却实现了多方面正义：首先，恢复性正义倡导被害人和加害人之间的互相倾诉，加害人充分认识到自己的行为给被害人带来的伤害和痛苦，从而使被害人对加害人的愤懑得到充分的宣泄，减少被害人所受的精神伤害。同时，恢复性正义允许加害人对被害人进行赔偿，也使被害人物质上的伤害相应减少；其次，恢复性正义着眼于对被害人和加害人之间社会关系的修复，力求继续维持被害人和加害人之间的人际关系；最后，恢复性正义不仅关注被害人的要求，关注对被害人权利的保护，还注重加害人复归社会的问题。正是因为恢复性正义比报应性正义更具有合理性，在注重刑法惩罚性的同时平等保护加害人与被害人的权利，更加契合当事人主义诉讼模式，赋予被害人更主动的权利诉求机制，更好的修复被破坏的社会关系。所以，在刑事和解制度构建之初就是以恢复性正义为理论基础的。（三）刑事和解制度的特征刑事和解制度弥补了常规的刑事案件解决方式忽视被害人意愿的不足，以加害人和被害人的直接商谈为特征来解决刑事纠纷，它具有以下特征：1刑事和解制度的参与性从人员及其活动来看，刑事和解制度具有明显的参与性特点，表现为个人参与和社会参与。在一般刑事诉讼中，被害人、加害人的参与是有限的。被害人实际起着证人的作用，加害人的参与主要体现在供述和辩解上。在刑事和解制度中，除了被害人、加害人有更多的参与活动外，还吸收当事人家属、社区人员、和解主持者等人员参与到和解活动中来。也就是说，刑事和解制度为个人参与司法活动提供了条件，使遭受犯罪行为侵害的各方面的人员，都有机会参与到司法活动中，发表自己的意见，使自己由于犯罪行为而遭受的损害获得补偿或者恢复。此外，刑事和解制度的参与性还体现出对社会作用的强调，即对犯罪问题的认识要从社会环境的角度着眼，对犯罪行为的处理要有社区代表的参与，进而鼓励社区在控制和降低犯罪方面发挥作用。在刑事和解制度中，人们不是将加害人与社会环境隔离开来，而是通过将加害人重新整合进社区生活中，预防他们重新犯罪，从而增加其复归社会的可能性。2刑事和解制度的合意性刑事和解制度强调的是双方当事人之间的自主、自愿协商、谈判，双方达成一致意见的意思表示，最终达成和解。双方当事人的和解必须是自主决定的并且是真实意思的表示。双方当事人都需要依据各自的意志实施了为解决刑事纠纷而相互达成合意的行为，才可以满足刑事和解制度的行为要件。如果只是出于一方当事人的意思表示，而没有得到对方的同意或认可，则不能作为刑事和解。3刑事和解制度的宽缓性这是刑事和解案件在处理方面的突出特点。与传统的刑事诉讼相比，刑事和解案件中对犯罪人的处理显得较为宽大轻缓。刑事和解制度的宽缓性，主要表现为对犯罪人的非刑罚化、刑罚轻缓化处理。非刑罚化是指采取将被宣判有罪的人置于附有监视的自由状态之中进行考验的方法。非刑罚化的本质是非监禁化，即对于已经构成犯罪的人，尽量地采用非监禁刑或者适用缓刑。 陈兴良宽严相济刑事政策研究J法学杂志，2006(2)而对于刑罚轻缓化，是指对犯罪人判处比一般情况轻的刑罚。作为与非刑罚化相对的概念，刑罚轻缓化强调的是刑罚的从轻判处、针对的是刑罚，主要包括免予刑事处罚、减轻处罚或从轻处罚。4刑事和解制度的互利性这是在刑事和解活动内容方面相对于一般刑事诉讼程序所体现出的特点。刑事和解制度体现的是一种利益互惠关系。在刑事和解过程中，利害关系人基于合作的态度（被害人急于恢复被加害人破坏的正常的生活秩序，加害人希望通过和解在量刑时能得到宽大处理），共同坐下来一起讨论刑事纠纷的解决方案，如果能获得一个避免审判程序的话，那么，该协议体现的必然是参与人之间的利益互惠关系。 陈兴良刑事法评论M北京：中国政法大学出版社，2000235这种利益互惠主要表现为：加害人真诚、积极悔罪、赔偿被害人物质上、精神上的损失，以求得被害人谅解。通过协商、合作，和解成功的话，加害人可能会被免于起诉或被害人撤销起诉、减轻或从轻处罚。而被害人从加害人处获得赔偿，挽回可能挽回的损失，赢得加害人的尊重。此外，国家在其中也有好处，解决了监狱人满为患的担忧。正如陈光中教授所说的刑事和解是一种追求被害人、加害人和国家利益“三赢”的诉讼方式。5刑事和解制度的恢复性恢复性是在刑事和解目标方面体现出的重要特征，也是刑事和解制度的基本精神所在。传统的刑事司法，关注的是对犯罪行为的打击以及对犯罪人的严惩，对于被害人因犯罪受到的损害关注不够或者无力解决。刑事和解制度则强调对犯罪造成的各种损害进行积极修复，能够较好地恢复因犯罪所破坏的社会关系，使保护被害人的利益与帮助加害人回归社会两者达到平衡。任何犯罪的发生，必然对被害人、社会、国家以及犯罪人自身造成一定的损害。若加害人以赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人的谅解并且达成和解协议，就被害人而言，物质损失和精神损失能够得到及时、有效地修复、弥补，使被害人的权益得到更好的保障；就加害人而言，通过主动认错、真诚悔罪并承担责任，不至于再次危害社会，从而恢复过去的平衡；就社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。二、刑事和解制度的价值评析（一）刑事和解制度的社会价值1刑事和解制度体现对被害人利益的保护长期以来，我国的刑事司法都是围绕着惩罚犯罪和保障犯罪人的权利而展开的，恰恰忽略了被害人的权利保护，尤其是被害人因犯罪人的犯罪行为而造成的损失得不到弥补。现有刑事司法以报应正义理念为核心，对被害人的权利保护仅侧重于报应情感的满足。刑事和解制度基于恢复正义理念，以被害人利益为中心，使其不仅能够参与、能够对刑事冲突的解决发挥主导作用，而且兼顾了被害人的精神利益和物质利益的恢复。主要表现在：第一，被害人可以积极地参与恢复性司法过程，并成为犯罪解决过程的中心，犯罪的解决方案主要以被害人的意见为基础；第二，被害人在过程中享有叙说受害真相的权利，实现了情感上的倾诉需求；第三，要求加害人必须向被害人悔罪、道歉或者赔偿被害人的损失；第四，被害人可以得到多种帮助和支持，如咨询人员(或律师)为被害人提供咨询、心理治疗等。这样大大地提高了被害人的诉讼地位，同时也增强了被害人在解决刑事纠纷过程中的主动权和决定权。除此之外，刑事和解制度对被害人权利的恢复还有及时性的特点，它缩短了诉讼程序，避免了经过诉讼全程给被害人带来的更多精神痛苦。2刑事和解制度有利于对加害人合理利益的保护及再社会化在整个和解过程中，被害人通过与加害人直面会商，使加害人觉得自己没有彻底和外界隔离，因而更易于自愿地承担责任。由于刑事和解协议的达成，加速了诉讼进程，减少了刑事司法过程的中不确定性对加害人所造成的不良影响，降低了被投入监狱和其他重刑犯“交叉感染”的可能性。所以，通过被害人与加害人面对面的对话、协商达成和解协议，在获得被害人的谅解后，加害人可以更加自然地接受教育和改造，更快地回归社会并成为社会建设性的成员。3刑事和解制度体现对公共利益的保护在对公共利益的保护上刑事和解制度招致很多学者的质疑。不容否认，刑事和解意味着有一定之罪的人不一定承担刑事责任或者可能减轻刑事责任。但是，这种刑罚的轻缓化是有根据和严格限制的。如果对少年犯罪人和轻微刑事案件等涉及公共利益较小的案件，也严格地按照刑法规定对其定罪判刑会带来较大司法资源的占有从而给司法带来压力。由于监禁、改造效果的有限性，存在较大公共利益的潜在威胁的再犯可能，因此，基于这种预期的比较，刑事和解制度所体现的对公共利益的保护倾向更集中在“未来”，而不是“现在”。刑事和解制度更注重较大的公共利益的保护，并从总体上来讲能达到这一目的。此外，刑事和解制度所体现的个别预防作用减少了公共利益被再度侵犯的可能，从而间接维护了社会公共利益。 王一俊刑事和解M北京：中国政法大学出版社，201038（二）刑事和解制度的法律价值1节省司法成本，提高诉讼效率从某种意义上讲，一切法律问题归根结底都是经济的反映和要求，任何法律无不体现经济方面的基本规律和原则。 孙林法律经济学M北京：中国政法大学出版社，19932就我国的刑事司法现状而言：一方面，有限的刑事司法资源与追诉犯罪的需求不成比例；另一方面，刑事司法成本的追加几乎停顿或非常微弱，而刑事案件却在不断地增加。这不仅使刑事司法机关的工作压力更加沉重，同时案件积压不仅直接损害了诉讼效率价值，而且从根本上也违背了司法公正的要求。 樊崇义等著刑事诉讼法修改专题研究报告M北京：中国人民公安大学出版社，2004466刑事和解制度最明显的价值之一就是它有效地节约了司法资源，降低了个案的司法成本。或者说刑事和解制度在司法资源上的低成本耗费符合了诉讼经济的要求：第一，刑事和解制度既节省了被害人与加害人的时间、精力的消耗，又节省了司法机关的人力、物力、财力；第二，由于被害人与加害人的自愿和解，有利于促进加害人的矫正而降低犯罪率，它也在很大程度上降低了国家预防犯罪和改造犯罪人的成本投入。因此，刑事和解制度从总体上节省了社会资源在处置犯罪、解决犯罪纠纷方面的总成本。刑事和解制度的整体效率体现在，它有利于司法机关通过节省某些案件的成本付出，而对其司法资源进行合理的优化配置，集中人、财、物办理某些重特大案件、无法和解或者不可和解的案件，以提高办案的质量。美国学者庞德认为：正义总是存在于个别的案件中，如果司法机关不能高效率、低成本地运作，在交由它处理的具体诉讼中不能有效地发挥作用，那么就谈不上任何实践和理论的完善。 美罗斯科庞德著，唐前宏等译普通法的精神M北京：法律出版社，200139就我国的现状而言，我国刑事诉讼缺乏有效的分流机制，大量的案件是通过普通程序而完成的，这已远超出了国家所能承担的司法资源或可分配的其他社会资源。因此，受到了经济条件的制约，国家只能在现有的刑事诉讼程序范围内纳入刑事和解制度，使其从整体上促进和实现刑事诉讼的效率原则。2弥补证据缺陷，提高刑事司法确定性刑法本身关于犯罪的规定存在着不可避免的疑惑性外，抽象的法律与具体的司法实践之间也还存在永远无法达到真正的统一与吻合。虽然现代刑法确立了“罪刑法定原则”及“以事实为根据，以法律为准绳”的定罪量刑原则，刑事诉讼法确立了“证据确实充分”的证明标准，“但是由于刑法所适用的对象是已然的犯罪，而已然的犯罪必然要面临着对犯罪事实认定错误的风险。惩罚犯罪的依据只能是在刑事诉讼过程中所能搜索到的证据，而这种证据一方面要受到侦查机关及其侦查人员的侦查能力和责任心的制约，另一方面要受到犯罪过程中以及犯罪之后各种人为因素变化情况的影响。如果没有收集到全面的、真实的证据，对案件事实的认定就可能出现错误。” 张智辉刑法理性论M北京：北京大学出版社，2006112-113同时，随着现代刑事司法人权理念的确立，“无罪推定”、“严格禁止刑讯逼供”、“非法证据排除”等刑事诉讼原则及规则在刑事司法实践中的落实，通过强制对抗性诉讼追诉犯罪的过程中，很多案件会因为证据的瑕疵而无法正常处理。刑事和解制度则可以在某种程度上弥补这一缺陷。刑事和解的前提条件是加害人的行为已构成犯罪，且加害人承认犯罪。因为加害人承认自己的罪行，他才会接受和解，并接受被害人的要求或主动向其悔罪或赔偿损失。而加害人的认罪最终有助于克服案件的证据缺陷。在刑事和解中，加害人与被害人之间只需要基于加害人实施犯罪的基本行为事实与犯罪的实际结果，因而一些与基本事实相关联、在法律上可能有很大意义，但对于加害人与被害人之间的和解来说可能不会发生影响的因素或细节，如证据来源是否合法、加害人的犯罪形态等就显得不那么重要了。即刑事和解制度对于案件的确定性的要求远小于刑事诉讼程序中对案件的证明标准的要求。刑事和解不需要达到刑事诉讼法所规定的案件的证明标准，也无须“排除合理怀疑”，更无须“排除非法证据”，这是刑事和解制度对于提高司法确定性的价值所在，因而相对来说案件的确定性更高。3构建成熟的刑事司法制度，增强刑事法治权威现代社会是价值多元的社会。其中犯罪原因也是多元的，自然作为犯罪惩罚和控制的手段也应该是多元的。但是，我国传统的强制对抗性诉讼模式却在犯罪的制裁领域几乎独步天下，形成了几乎绝对的一元格局。然而，刑罚在惩罚犯罪、预防犯罪、改造犯罪人等方面的有限性已经为实践所证明，同时刑事诉讼程序中被害人因被极端的边缘化而使其权利得不到保障和恢复、刑事诉讼公正不足、效率低下等问题也始终如阴云笼罩在法治的上空挥之不去。在刑事诉讼现有的基础上引入刑事和解制度，让其作为对现行刑事法律制度的补充，虽不能化解刑事司法领域的所有痼疾，其自身也存在着不可避免的缺陷与不足，但是它可以缓解诸多因单纯依赖国家强制对抗性刑事诉讼而产生的法治问题。第一，有效地缓解程序正当化危机。在当今社会保障人权的呼声日渐高涨的形势下，以一种审慎的态度对待现存法律制度的功效性，防止外延过宽而导致对正当权利的干预和侵害已经成为立法、司法和理论界的共识。现代社会的多元性要求社会制度对不同的利益需求都得以保障，不同的价值取向都得以尊重。但是对于严格对抗式的刑事诉讼模式来说，以“单线性和强制性”为主要特征的诉讼程序，根本无法满足诉讼参与者多元的利益需求。尤其对于被害人而言，其在刑事诉讼中仅是以一个证人的身份出现，除了对犯罪人确定的刑事责任部分地满足了其报复情感外，其他的利益需求根本无法被满足，使其不仅是第一次犯罪的被害人，而且完全可能成为第二次（即刑事司法制度）的被害人。因此，这种格局无法达到国家控制犯罪的目标，还让参与者丧失了应有的主体地位。而刑事和解制度，体现了一种民主的契约精神，即各诉讼主体在通过平等对话与协商并在达成合意的基础上通过和平的方式解决刑事纠纷，可以促进利益的选择而不是被动的接受。这一过程体现了刑事司法制度中必要的民主自治精神，达到“情法两尽”，可以大大地缓解程序的正当化危机。第二，有利于克服刑罚的有限性。刑法是通过刑事制裁的方式禁止犯罪行为的，而这种方式本身包含着给社会带来一定损失的性质。 张智辉刑法理性论M北京：北京大学出版社，2006112虽然刑事诉讼的目的是通过确定犯罪人的刑事责任以对其确定相应的刑罚，并通过刑罚的适用达到打击犯罪、预防犯罪、控制犯罪、改造犯罪人等目的。但是，由于刑罚功能与作用的有限性，在以国家强制对抗性刑事诉讼为处置犯罪的主要模式，以追求对犯罪人的刑罚处罚为主要目标的情况下，国家自身无法克服导致刑罚有限性的种种社会因素。因此，国家也就必然无法真正实现其设定刑罚的最初愿望。就刑事和解制度而言，尽管其和解的原因是由于加害人事先违背了国家的法律意志，违反了刑法规范，并对社会法益造成了相应的危害后果。但是，在犯罪造成恶害的既成事实的情况下，加害人与被害人之间通过和解得以近距离地重新审视与评价犯罪具体的社会危害性，并以在此基础之上达成的和解协议作为最后解决纠纷及对加害人定罪量刑的基础和依据。即使和解协议的执行最终仍要以剥夺或影响加害人的特定权益为特征。但无论如何，只要和解是在加害人与被害人之间通过协商、谈判的方式达成的，是其双方真实意志的表示，那么随着和解协议的执行与发生效力，加害人与被害人都会从中获得实际利益，同时也会从中吸取教训并引以为鉴。这有利于克服刑罚的有限性，从而实现国家最初设定刑罚的愿望。第三，促进死刑制度的改革。我国目前为止仍然是世界上少数保留死刑的国家之一，这与世界轻刑化的刑事司法发展潮流不相融合。近年来，刑法理论界在积极探索着死刑制度的改革之路，实践中最突出的表现即为最高人民法院收回对死刑案件的复核权。然而，就我国目前的实践状况而言，死刑的适用率仍是比较高，尤其是特别严重的犯罪，如果没有相应的从宽情节，死刑往往在所难免。就刑事和解制度而言，由于被害人与加害人相互谅解与让步，通过双方的协商、谈判达成和解协议，并经司法机关审查同意和确认，从而作出对加害人犯罪行为从宽处理的决定，主要表现为非刑罚化或刑罚轻缓化。因此，若加害人在犯下特别严重的罪行，并缺乏法定的从宽量刑情节时，被害人与加害人的刑事和解一旦成立且被司法机关认可，它即可成为一个完全的、正当的从宽处罚的依据，从而减少死刑的适用，促进死刑制度的改革。三、中外刑事和解制度实践比较与现存问题我国刑事和解制度与西方国家刑事和解制度在实践操作上有一些相同之处：从动因和目的上，都有出于缓解诉讼压力、修复受损社会关系的考虑；从刑事政策指导上，受到“轻轻重重”或宽严相济刑事政策的影响和制约等。但是，由于中西文化传统、法制建设等方面的不同，中外刑事和解制度实践也体现出一些明显的差异性。同时，刑事和解制度在我国的具体运用过程中也暴露出了许多问题，尚存在一系列不容忽视的情形，应引起重视。（一）刑事和解制度的实践基础之比较 1和解文化渊源差异我国传统和解文化深受孔孟之道的影响。孔子的“礼之用，和为贵”、孟子的“天时不如地利，地利不如人和”等思想，及“耻讼”、“厌讼”、“无讼”等文化传统传承至今，几千年来一直影响着国民的为人处世之道，是我们推行刑事和解制度的文化基因。西方的和解文化则与宗教有着不解之缘。以对西方主流世界影响最为深远的基督教为例，其所宣扬的忏悔、赦罪、原谅、宽恕，甚至爱自己敌人的观念在圣经中俯首可见：“你们宽免别人的罪，天父也要宽免你们的罪”(马太传六之十四)西方恢复性司法潮流所强调的倾听、沟通、谅解、悔过理念如果深究其源，可以说是宗教中宽恕与忏悔观念的延伸。 陈光中，葛琳：刑事和解初探J中国法学，2006(5)：3-142和解价值追求差异 对刑事被害人的人文关怀是西方刑事和解制度产生的主导动因，被害人利益恢复是刑事和解制度核心的价值追求。但是，从我国刑事和解制度实践来看，各地制定的规范性文件中几乎看不到关注被害人利益的明文规定。如：南京市雨花台区检察院牵头制定的对轻微刑事案件适用和解制度处理的会议纪要强调，运用和解方式处理轻微刑事案件，缓和当事人间的矛盾，为构建和谐社会提供良好法治环境；湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定也开宗明义指明目的：“为了维护社会稳定，预防未成年人犯罪，提高诉讼效率，构建社会主义和谐社会 ”。 尽管，通过刑事和解，被害人利益客观上也得到相应恢复，但似乎是实现缓解诉讼压力和构建和谐社会目标下的附带结果。 3和解制度立法规范差异 西方一些主要资本主义国家从立法上明文规定刑事和解制度，使其成为各国法律体系的一部分，解决了刑事和解实践于法有据的问题。相比之下，我国刑事和解制度目前还缺乏法律法规的明确规定。各地在制定相关规范性文件时试图在现行刑法和刑事诉讼法中寻找依据，但只找到一些非常原则性的规定，缺乏具体的操作之法，如我国的自诉案件的和解制度、酌定不起诉制度等。正是由于缺乏统一的法律规范的明确支撑，各地刑事和解制度尚处在分散探索阶段，也因为缺乏上位法的指引和规范，导致刑事和解制度适用范围、法律效力等方面的不明确性。4法治水平差异 西方国家能够大力推行刑事和解制度，既是由于立法上提供了规范依据，更是由于具有较高的法治建设水平，为这一制度提供了较为坚实的法治基础。在较为成熟的法制框架内，权利本位思想深入人心，权利救济途径较为完备，司法机关的公权力行使受到有效监督制约，程序正义和实体正义理念广受推崇，使得刑事和解实践在西方国家具有可接受性和可控制性，因此，被纳入法治化轨道。我国经过改革开放30多年来的法制建设，有法可依的问题已基本解决，但立法质量有待提高，法律执行力度有待加强，司法机关法律至上观念有待强化，全社会法律意识有待加强。在法治基础还相对薄弱的情况下，在我国大力推行缺乏法律依据的刑事和解制度道路将举步维艰。（二）刑事和解制度的实践操作之比较我国和西方国家刑事和解制度具体运作上有一些相同点，如和解适用前提条件都包括加害人有罪答辩和当事人自愿，和解结果通常体现为达成和解协议，等等。但是，在实际操作中也存在一些差异。 1适用案件范围的不同 西方国家刑事和解制度适用案件主要为轻微刑事案件并已向严重犯罪扩展，在有的国家，严重犯罪和解在整个刑事和解制度中占有较大比例。“人们一度认为受害者施害人协商或对话只适用于轻微犯罪。但是，我们的受害者施害人协商活动的参与案件，包括各种严重犯罪案件：刑事疏忽致死、酒后或违章驾驶造成人身伤害或死亡、严重人身伤害、武装抢劫、绑架、性侵犯、谋杀未遂、过失杀人、一级和二级谋杀以及多重谋杀。显而易见，活动评估结果表明活动对受害人/创伤生还者以及施害人双方都有着深刻和积极的影响，并且，活动得到了所有重罪当事人的一致支持。” 王平恢复性司法论坛M北京：群众出版社，2005441从我国目前各地刑事和解实践来看，案件适用范围限于轻微刑事案件。对个别地方盲目扩大刑事和解案件适用范围的问题，最高人民检察院有关人士表示，一些案件尽管已经取得了被害人谅解，但是由于犯罪数额、情节等方面都属于严重犯罪的范畴，有些检察院却对此作出不起诉处理，违背了严格执法的原则。 彭于艳基层检察机关呼吁出台刑事和解统一规范N法制日报，2007-09-21(8) 2适用阶段的不同 西方国家刑事和解制度可适用于从侦查、审查起诉、法院审理到刑罚执行的整个刑事诉讼阶段。有资料显示，在美国，作为普通刑事诉讼程序替代方式的调解相对平均分布于诉讼程序各环节中，35的案件在起诉前完成调解，30的案件则在判决确定前完成调解，30的案件在判决确定后完成调解。 陈晓明修复性司法的理论与实践M北京：法律出版社，2006118从实践来看，我国的刑事和解主要集中在审查起诉阶段。和解只运用于轻伤害案件，在侦查阶段刑事和解数量较少；而经过立案侦查和审查起诉两个阶段的筛选过滤，“能和解的基本上都和解掉了”，到审判阶段双方当事人达成和解的案例也较少。 3和解主持者的不同 西方各国刑事和解的主持者通常为私人机构和志愿者以及警察、检察官、法官及缓刑官员等官方代表。我国刑事和解主持者为公安民警、检察官、法官，同时相当部分的和解案件由人民