行业主体规制兼论“市场主体登记——行业行政备案”关系——以《北京市房地产经纪机构、住房租赁企业备案管理暂行办法》为例.pdf

28中国市场监管研究文、王琳责任编辑：杨2024-2商事制度改革行业主体规制兼论“市场主体登记一行业行政备案”关系以北京市房地产经纪机构、住房租赁企业备案管理暂行办法为例傅京桂摘要：行业规制应从行政类规制转向经济类规制，避免重主体轻行为的规制模式。要以特定的行业作为独立的主体进行规制，应当同时满足市场前提、法律前提、组织前提、人员前提和价值前提，即存在对应的独立市场、法律依据、现实路径、专业人员和相应的效率效益。市场准入是行业主体规制的重要手段，主体登记和行政备案相较于行政批准，具有共同的核心价值关系，并在信息对象、统分力度、先后程序关系等方面存在差异和协作。本文以北京市有关住房租赁管理相关规定为例，重新审视行业主体规制和“市场主体登记一行业行政备案”的关系，以期进一步完善市场准入等方面的立法基础。关键词：行业主体规制；市场准入；市场主体登记；行业行政备案；房地产经纪建设全国统一大市场是构建新发展格局的基础支撑和内在要求，与此同时，应考虑特定市场的个性问题,并对适当的主体或行为予以规制。主体规制的作者：傅京桂，清华大学法学院。破产的债务数额的底线，使数额较小的债务通过协商等方式自行消化，不仅能防止个人破产案件短期内激增，为审判机构减轻负担，还有助于保持我国诚实守信的优良传统。其次，应当将破产程序中的欺诈、胁迫、伪造证据等恶性行为纳人刑法的规制。建立破产欺诈惩戒机制，严厉打击破产欺诈行为能够提高债务人滥用破产制度的风险，从而达到事前预警的效果。除此之外，应当设立可撤销的破产行为，同时规定债务人破产期间的不诚信行为在宣告破产或者免除剩余债务之后仍可被追究，若证据充分可以撤销对于债务人的债务免除，使其继续背负剩余债务或再次进入破产程序。参考文献：1.李飞：当代外国破产法，中国法制出版社2 0 0 6 年版。2.王卫国：破产法原理规则案例，清华大学出版社2 0 0 6年版。3.李曙光：关于新破产法）起草中的几个重要问题，政方法多种多样，尤其是在市场准人方面，执法机关应当准确把握市场主体登记和行业行政备案的关系。笔者以住房租赁市场和房地产经纪市场为例，分析规制法论坛，2 0 0 2 年第3 期。4.王薇：论建立我国个人破产制度，社会科学论坛,2 0 0 6年第7 期。5.王利明：关于制定我国破产法的若千问题，中国法学，2002年第5期。6.王慧：论破产复权制度，当代法学，2 0 0 2 年第6 期。7.刘冰：论我国个人破产制度的构建，中国法学,2 0 19年第4 期。8.刘静：信用缺失与立法偏好一一中国个人破产立法难题解读，社会科学家，2 0 11年第2 期。9.李戈、林洋：大陆法系的个人破产制度，人民法院报，2019年第8 期。10.应成一：个人破产制度若干问题探讨，法制博览,2 0 19年第3 1期。11.赵新江：国际上个人破产制度的模式，理财，2 0 19年第11期。12.齐明：论我国构建自然人破产制度的必要性，当代法学,2 0 0 7 年第4 期。中国市场监管研究2 92024-2商事制度改革者选择行业主体规制的五个前提，并探讨市场主体登记、行业行政备案两种主体规制方式与市场准人之间的内在关系，为包括住房租赁在内的朝阳行业主体规制提供思路，进一步完善市场准人等方面的立法基础。一、规制理论：从分类到实务分析主体规制是对“规制”体系化和类型化后的抽象概念，但学界对“规制”的理解众说纷绘。笔者在对规制理论研究的基础上，进行具体问题的分析。（一）规制（性）的概念和分类规制可按其特点分为行政类规制和经济类规制。行政类规制具有政治性、控权性、公共性、事后性特点，经济类规制则具有本体上的专业性、价值上的效率性、规范上的公私性、运行上的事前性。有学者提出，经济类规制应当具备五大标准机制（以下简称规制标准理论），包括市场经济机制、专家专业机制、效率价值机制、立法机关机制、公共责任机制。此外，还可依照对象的不同，将规制分为主体规制和行为规制。(二)规制方式之一一一市场准入市场准入作为经济性规制方式之一，主要以主体规制为主、行为规制为辅，通过主体资格（组织或职业）、营业资质（财务或业务）、身份标准（控制或出资）、交易机制（上市或退市）等实质机制进行，市场主体登记、行业行政备案及行政审批皆是市场准入主体规制的程序表现形式。无论采取何种规制路径，重视市场主体性和决定性的综合规制都是共识。结合规制的分类方法和实务发现，由于我国在计划经济时期重视行政类规制而忽视经济类规制，使得规制者形成了倾向于主体规制的路径依赖。基于该观点，有时规制者会将主体的程序性备案以隐性的方式转化为对主体的实质性审查，致使我国部分市场主体登记行为及行业行政备案行为的关系略显混乱。举例而言，房地产经纪和住房租赁业务的登记和备案管理就存在上述问题，该市场的准人机制过于散乱，有待统一二、行业主体规制的五个基本前提经济法法理认为，一般仅需通过行为规制处理市场失灵和行业问题，少数行业和情况需要采取主体规制加以辅助。笔者认为，行业主体规制只有满足市场前提、法律前提、组织前提、人员前提和价值前提，才具有独立规制的必要。（一）行业主体规制的市场前提：独立市场行业主体规制的对象是“行业”。规制者面对一项业态和业务，首先应判断其是否构成独立的行业和市场，从而决定该业态或业务是否成为独立的主体规制客体，即是否满足规制标准理论中的“市场经济机制“市场(market)是某种产品的实际购买者或潜在购买者的集合。这些购买者具有共同的需要和欲望，能够通过特定的交换得到满足。为判断商品或服务是否构成独立市场，既可以通过相关市场等定量分析，也可以通过法律文本等定性分析。如果行业主体规制没有全面考虑规制对象的独立性、合理性，有可能造成行政性垄断等行为，扰乱行业或市场秩序。举例而言，住房租赁企业应是房地产经纪机构的下位概念，住房租赁和房地产经纪可以归类于同一市场。“现代的经纪，是指经纪人按照合同约定通过中介、代理、行纪等方式，促成委托人与他人的交易，委托人支付报酬的活动。根据住房租赁企业是否对房屋标的享有所有权，可以将房屋分为自有和非自有，非自有对应的即是行纪。实务中，往往需要主体规制和监管的也是非自有的住房租赁（即轻资产的住房租赁业务），将租赁业务脱离于房地产经纪业务，不利于组织结构要素理论中“工作专门化”的要求。（二）行业主体规制的法律前提：法律依据行业仅在市场意义上成为独立客体，尚不足以构成要对其进行行业主体规制的原因。规制讲求的是市场和政府的良性互动，在规制标准理论中,好的规制Robert Baldwin et al.Understanding Regulation:Theory,Strategy,and Practice,Oxford University Press,2011:25-39.邢景朋：工商登记视域下的上海市住房租赁企业发展特征研究，上海房地，2 0 2 0 年第1 0 期，第1 4-2 0 页。3规制标准理论的市场经济机制是指“程序是否公平、可进入和开放”。【美】菲利普科特勒等：市场营销：原理与实践（第1 6 版），楼尊译，中国人民大学出版社2 0 1 5 年版，第9 页。中国房地产估价师与房地产经纪人学会：房地产经纪职业导论（第四版），中国建筑工业出版社、中国城市出版社2 0 2 2 年版，第2 页。30中国市场监管研究20242商事制度改革应具有“立法机关机制”和“公共责任机制”，只有这两项机制得以确立，才能维护科学性、统一性、民主性等基本法律原则。举例而言，单纯对“住房租赁企业”进行主体规制于法无据。根据威科先行法律信息库的检索，法律和行政法规并未提及“住房租赁企业”的概念，仅国务院层面的4 份规范性文件和国务院各部门出台的2 1 部规范性文件中提及“住房租赁企业”。北京市房地产经纪机构、住房租赁企业备案管理暂行办法（以下简称暂行办法)仅为省级规范性文件，其制定依据中提及“住房租赁企业”的只有作为省级地方性法规的北京市住房租赁条例，将其与具有合理主体规制依据的“房地产经纪机构”并列，不符合法律保留等立法原则。（三）行业主体规制的组织前提：现实路径行业主体规制的主要对象是“主体”，即组织。是否对组织体系重新设计需要综合考量，包括工作专门化、部门化、指挥链、控制跨度、集权与分权及正规化在内的诸多因素（简称组织结构要素理论）,行业主体亦不例外。为保证行业主体的稳定性，组织体系一般非必要不会调整，具体表现为行业主体的组织体系有对其现实路径的依赖。以住房租赁举例，尽管北京市住房租赁条例和规范性文件等制度将“住房租赁企业”的主体概念独立于“房地产经纪机构”，但事实是，市场主体大多将住房租赁业务依托于作为主体的房地产经纪机构发展，行业组织亦然，如中国房地产估价师与房地产经纪人学会下设房地产租赁专业委员会、北京市房地产中介行业协会下设房屋租赁专业委员会；仅有部分区域成立了地方性行业组织，如深圳市房屋租赁行业协会，但其成员大多有对应的行业组织，包括但不限于经纪行业、物业行业。行政单位和行业组织的双重监管已经足够，若对市场主体再加以行业组织间的交叉监管，将增加监管和合规成本，不利于营商环境的优化，破坏了组织结构要素理论中的“集权和分权”要素要求（四）行业主体规制的人员前提：专业化程度根据规制标准理论，好的规制应具备“专家专业机制”，政府等规制主体应按规制要求具有一定专业程度，市场主体等规制受体也应具有相应的专业性。某一行业中规制主体和受体是否实现了相当程度的专业化是行业主体规制的基本前提，而判断其是否专业化可以通过是否形成职业证照等专业评价方式综合判断。以住房租赁为例，笔者认为暂行办法第三条第五款不应将“住房租赁专业技能评价”作为市场准入的标准之一，专业技能评价不能也不应该达到职业资格的效果。根据北京市住房租赁条例第十条规定，住房租赁行业组织应当定期开展从业人员专业技能培训和评价。笔者认为，该条属于注意性规定，不遵守并不会影响法律后果，未形成市场准人要求。而暂行办法第三条第四款要求，住房租赁企业应当具备2名（含）以上住房租赁专业人员，其中法定代表人和主要业务负责人（总经理或同等职位人员）应为住房租赁专业人员；分支机构具备2 名（含）以上住房租赁专业人员，且分支机构实际负责人（店长或同等职位人员）应当为住房租赁专业人员。这些规定则属于市场准人规范。暂行办法第三条第五款通过“住房租赁专业技能评价”衡量相关从业人士是否属于“住房租赁专业规制标准理论的立法机关机制是指“规制行为是否得到立法机关的支持”。规制标准理论的公共责任机制是指“是否建有适当的问责机制”。威科先行法律信息库，https：/l a w.w k i n f o.c o m.c n/，最后访问日期：2 0 2 3 年8 月5 日。【美】斯蒂芬P罗宾斯等：组织行为学（第1 4 版），孙健敏等翻译，中国人民大学出版社2 0 1 2 年版，第4 1 8 页。0单锋：行业协会法律主体地位与市场规制权探析，南京大学学报（哲学人文科学社会科学版），2 0 0 6 年第1 期，第5 3-5 8 页。规制标准理论的专家专业机制是指“规制者是否有充足的专业知识”。北京市房地产经纪机构、住房租赁企业备案管理暂行办法第三条第五款欠本办法所称住房租赁专业人员，包括从事住房租赁活动的房地产经纪人或房地产经纪人协理，以及通过住房租赁专业技能评价的人员。住房租赁专业技能评价由行业协会定期组织，不收取费用，具体细则由行业协会另行制定。2024-2商事制度改革人员”，进一步根据“住房租赁专业人员”数量决定是否予以行业行政备案，这已构成从业职业资格要求。国务院办公厅印发的关于清理规范各类职业资格相关活动的通知要求，“地方各级人民政府及有关部门和单位原则上不得设置职业资格，已经设置且确有必要的，经国务院人事、劳动保障部门批准后作为职业资格工作试点，逐步纳人统一的职业资格管理，其他的应立即停止”。笔者认为，可以探索将住房租赁专业人员与房地产经纪专业人员合并管理，提高主体规制的效率和效果，而非另设“住房租赁专业技能评价”。住房租赁业务不满足具备相应程度专业化人员的前提，不应进行行业主体规制（五）行业主体规制的价值前提：效益效率相比于其他四个前提，行业主体规制“价值前提”的综合性、总结性意味更为强烈，既要衡量“市场前提”和“法律前提”是否良好互动协作，又要评估“组织前提”及“人员前提”是否完好匹配合理。简而言之，即是规制标准理论要求的“效率价值机制”从行业主体规制规范的实效分析方面举例，住房租赁业务相比于其他房地产经纪业务，是否具有足够的特殊性需要独立的主体规制，将其同房地产经纪机构并列，值得探讨。三、市场准入的主体规制：主体登记和行政备案的关系常见的主体规制方式是市场准入，但市场准人并不完全等同于主体规制，如竞争法中的经营者承诺制度在某些适用场景下更偏向于行为规制。所有市场主体都需要进行市场主体登记，并根据其经营范围等特定因素来决定是否需要备案或批准。深人分析可以发现，主体登记涉及主体资格，而行政备案和行政批准涉及营业资格。这种区分在市场主体登记管理条例中也有所体现。现有的研究主要关注主体登记和行政批准，但对行政备案及其与前两者的关系则关注较少。这导致行业行政备案往往带有行政审批色彩，同时与主体登记行为相互重复和矛盾。有些市场主体只需进行主体登记即可开展业务，有些市场主体在主体登记后还需要进行行政审批或行政备案。无论是哪种市场准人主体规制，都为后续的过程、行为和信用监管奠定了基础。主体登记和行政备案相较于行政批准，具有共同的核心价值关系，同时在信息对象、统分力度和先后程序关系等方面存在差异和协作。（一）市场主体登记和行业行政备案的核心价值关系“登记+备案”与“登记+批准”的主要区别在于是否进行实质性审查。备案不需要实质性审查，市场主体在没有进行行政申请的情况下也可以开展业务。在其他条件相同的情况下，备案相较于批准，制度性成本更低，更能激发市场主体参与市场活动的积极性。市场主体登记及行业行政备案的核心价值关系在于程序价值，即“在公私权益平衡中实现保护交易安全最大化”自2 0 1 9 年8 月我国开展市场主体登记确认制度试点以来，市场主体登记的程序价值基本确定。行业行政备案的法律性质在理论上则认知不一，有学者将行政备案分为行政许可式备案、行政确认式备案和事实行为式备案，有学者则分为许可说、监督说、立法说、登记说、告知说和审批说，还有学者将其分为预防型备案、告知型备案和后设型备案。无论采取何种学说，理论界较为统一地反对混淆行政备案和行政审规制标准理论的市场经济机制是指“规制行为是否有效率”。相关规定包括经营范围规范表述目录市场准入负面清单企业登记前置审批事项目录以及企业变更登记、注销登记前置审批事项目录等。顾功耘：商主体营业资格应与主体资格相分离，扬州大学学报（人文社会科学版），2 0 1 1 年第2 期，第3 0-3 3+8 0 页。16徐晓明：外部行政备案管理：机制属性、缺陷反思与法律规制，中国行政管理，2 0 2 0 年第1 1 期，第1 7-2 4 页。17镇江市工商局课题组、徐晓苟：市场主体注册登记行政审查理论重构，中国市场监管研究，2 0 1 6 年第7 期，第5 5-5 7 页。8倪楠、吴婷怡：浅析市场主体登记确认制度的几个问题，中国市场监管研究2 0 2 2 年第9 期，第1 4-1 8 页。19张博：法治政府视野下的行政许可式备案：特征、成因与弊端，南海法学，2 0 1 7 年第4 期，第3 3-4 3 页。20朱最新、曹延亮：行政备案的法理界说，法学杂志，2 0 1 0 年第4 期，第6 0-6 4 页。王由海：行政备案的实践类型与法治化路径，法商研究，2 0 2 3 年第1 期，第7 7-9 0 页。中国市场监管研究3 132中国市场监管研完2024-2商事制度改革批，但实践中很多监管主体将一部分具有行政审批性质的条件纳人行政备案中。以自有资金为例，在注册资本制下，无论是从政府监管角度还是市场运营角度来说，对自有资金的备案要求都没有意义。暂行办法仅要求提交“自有资金承诺书”、上报住房租赁套间数量和自有资金数额，但并未出台与“经营规模和自有资金相适应”的标准，且暂行办法附件中的“自有资金承诺书”模板描述笼统，无法有效发挥承诺制度的优势。如果对自有资金备案是形式审查，那么即使没有承诺书，市场主体仍需按照民商事法律体系承担相应法律后果；如果该备案是实质审查，则违背了行业行政备案应有的程序价值。因为自有资金没有透明的实操标准规范，易导致政府无法依法行政，市场主体也无法有合理稳定的预期。（二）市场主体登记和行业行政备案的信息对象关系“放管服”改革首先强调的是简政放权，即降低准人门槛，避免为市场设置不必要的、重复性的制度成本。市场主体登记的对象主要是市场行为监管所需信息，而行业行政备案的对象主要是行业行为监管所需信息。后者应基于前者进一步深化，避免重复要求。暂行办法第三条规定，经纪机构、租赁企业应当具备的基本条件之一包括“有固定的住所或经营场所”。市场主体在进行行业行政备案前，就已完成市场主体登记。根据市场主体登记管理条例第八条规定，市场主体的一般登记事项就包括“住所或者主要经营场所”。由此可以看出，“固定 是住所或经营场所的应有之义，既然市场主体登记机关已经完成了登记事项，行业行政备案机关就不应重复审查，避免造成有限资源浪费，实现简政放权。值得思考的是，如果行业主体规制（如行政备案或行政审批)已经对经营范围进行了审查，市场主体登记是否应删除经营范围登记要求？笔者的答案是否定的。一方面，经营范围的登记和公示对商主体的经营管理具有影响，另一方面，当市场主体从事多元业务时，部分经营事项需要行政审批或备案。如果市场主体登记取消了经营范围登记，规制者将无从了解市场主体是否应当履行行政审批或备案义务。（三）市场主体登记和行业行政备案的统分力度关系“放管”结合要求“放活不是放任，管好不是管死”近年来，很多行业行政审批改为行业行政备案，其中一个价值追求是“从主体规制转向行为规制，从行政类规制转为经济类规制”。同时，仍然要求行业行政备案，而非仅市场主体登记，这体现了“放活不是放任”的理念。主体登记和行政备案、注销登记或备案等各类事项应当保持协调、“放活、管好”，并非要求完全一致，尤其在当前行政备案缺乏研究和立法的背景下，市场监管体制从分散走向整合时，主体登记和行政备案应当保持“统分”的力度关系，适度参考市场主体登记制度，以避免制度重复，同时防止行政备案越位代替主体登记功能，导致二者关系脱钩断裂。根据行政处罚法第九条到第十三条的规定，除法律和行政法规规定的有关市场主体注销事由外，下级规范无权作出其他相关规定。结合房地产经纪管理办法第三十条等以备案为前置条件的规范，由此得知，注销行业行政备案约等于注销市场主体登记对应经营范围，使市场主体无法正常从事该业务。市进一步补充分析：是否可以出台“经营规模和自有资金相适应”的标准？如住房租赁业务根据自有资金多寡可分为轻资产、中资产和重资产模式。不同模式的企业同样持有1 0 0 万元的自有资金，轻资产模式企业或可撬动1 0 0 间的住房租赁套间的资产，而重资产模式可能只可撬动1 间住房租赁套间的资产，因此根本不存在出台“经营规模和自有资金是否相适应”实操标准的可能。另外，自有资金的概念具有一定模糊性，不具有稳固的立法基础。承诺制度的法律性质存在若干观点，包括民事单方允诺行为、行政审批简化行为和双方行政协议行为等。笔者认为，其属于行政审批的简化行为。2段威：优化营商环境下市场主体登记的功能定位与制度保障，甘肃社会科学，2 0 2 2 年第1 期，第7 8-8 5 页。中国政府网：李克强：放活不是放任管好不是管死,https:/ 0 2 3 年8月9 日。2王青斌：行政备案职责的理论证成与体系构建，政法论丛,2 0 2 2 年第6 期，第1 3-2 5 页房地产经纪管理办法第三十条经备案的房地产经纪机构可以取得网上签约资格。28需要注意的是，“取消市场主体资格和“取消市场主体的具体经营范围资格”有一定区别，不过本文语境下二者达到效果基本一致。中国市场监管研究3 3（房地厂设9文琳、杨责任编辑：王2024-2商事制度改革场主体登记管理条例实施细则企业信息公示暂行条例企业经营异常名录管理暂行办法等皆明确指出，经营异常状态不会导致市场主体经营范围的注销或无效。行业行政备案同市场主体登记力度上应保持协调、宽严相济，避免出现同一事由（如经营状态异常）或规范相互冲突的现象。（四）市场主体登记和行业行政备案的先后程序关系在时间程序关系上，市场主体在主体及其信息设立（变更)时，应先完成主体登记（变更），再进行行政备案。市场主体在注销主体及其信息时，应先注销行政备案，再注销主体登记。国务院印发的关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见等制度亦有类似规定，明确“不得设置没有法律法规依据的审批或者事前备案程序”。主体登记和行政备案在时间程序上既具有先后关系，也具有连续关系，即作出主体登记或行政备案行为必然引发另一方的行为，故市场主体登记机关及行业主管机关应当持续完善信息共享机制、前后联动机制。以房地产经纪为例，市场主体在未保持市场主体登记信息和行业行政备案信息的一致性时，将违反房地产经纪管理办法第十一条的规定，从而产生相应法律后果。在被动注销情况下，市场主体可能面临一事二罚的窘迫境地。然而，对房地产经纪机构或暂行办法所界定的住房租赁企业未按规定行政备案的，尚缺乏具体指向的法律责任，其中缘由之一是行业行政备案缺乏上位法统一的制定依据。在我国台湾地区，房地产经纪行业主体规制注意到登记和备案之间的先后程序关系。行政备案相比主体登记是后置性的，而行业审批相比主体登记是前置性的。由此可以推断，在注销主体及其信息时，应当先注销主体登记信息，再注销行政审批信息。我国台湾地区的房地产经纪行业市场准人制度采用的是行业审批制度，其不动产经纪业管理条例施行细则规定，“经纪业向直辖市或县(市)主管机关申请核准注销营业者，应检附公司或商业登记主管机关核发之公司解散、商号歇业或公司、商号营业项目变更登记证明文件”。四、余论：几点需要注意的法律问题一是除了前文提到的五个基本前提之外，行业主体规制还应当考虑其他因素。笔者以房地产经纪行业为例，认为该行业存在两点局限性，不利于该行业主体规制的范围界定，即实务中存在将经纪、中介、代理、行纪、经销、包销等概念相混淆；房地产经纪管理条例中的“佣金”一词排除了其他收费模式。二是分析行业主体规制应当考虑我国规制逻辑的转变。过去，我国行业主体规制多以行政监管型模式为主，行业组织具有市场主体和监管主体的双重属性，但随着我国市场营商环境的不断优化，我国行业主体规制模式不断参考、借鉴和吸收行业自律型模式经验。这一转型与“主体规制转向行为规制”的逻辑有异曲同工之妙。三是主体规制和行为规制应当相互补充运用。虽然有的业务可能不足以成为独立行业主体规制的对象，但仍然存在制定以行为规制为主的特殊业务监管规范的必要。以住房租赁资金监管为例，住房租赁资金的占用周期较长、风险较大，而房地产经纪其他业务诸如房地产买卖交易时间较短，单从房地产经纪的主体规制不足以满足住房租赁业务的制度需求，尚需制定行为规制为主的特殊资金监管规范。四是市场准人中的“行政备案”尚待立法、司法和执法的厘清。立法上应当清理审批式行政备案，尽快制定行政审批的上位法；司法上应考虑在现实情境下赋予审批式行政备案可诉性；执法上应当把握“市场主体登记一行业行政备案”的关系，进一步优化营商环境。房地产经纪管理办法第十一条条房地产经纪机构及其分支机构应当自领取营业执照之日起3 0 日内，到所在直辖市、市、县人民政府建产）主管部门备案。