惩罚性赔偿与职业索赔正当性问题研究.pdf

44中国市场监管研完文、王琳责任编辑：杨治研法2024-1争鸣聚焦职职业打假惩罚性赔偿与职业索赔正当性问题研究孙颖摘要：在正当性存疑的前提下，职业索赔人以私人身份参与公共管理，其管理效果难以通过效率原则的检验。造成此结果的原因，不仅在于职业索赔人自身行为的动机与公共利益不相符，而且在于立法给了职业索赔人“小题大做”的空间，却没有给司法者一定的裁量空间来对职业索赔人进行抑制。对职业索赔的讨论，从形式主义的论辩慢慢走向功能主义的分析，但最终应以效率原则为标准。若能在司法和立法层面双管齐下，将促使职业索赔人关注真正重要的食品安全问题。此外，完善的行政举报制度，不仅能化解对职业索赔正当性的质疑，还能发挥与职业索赔相同的社会效果。关键词：惩罚性赔偿；职业索赔；功能主义；效率原则；诚信原则一、职业索赔的司法乱象职业索赔问题在我国争论多年，大量专家学者为解决这一难题撰写了专著和论文，但遗憾的是，学界至今没有形成统一的观点，仍然处于众说纷的状态。“职业索赔”，特指购买人在明知商品存在质量问题的情况下却仍然购买该商品，并在购买后提起诉讼、索要惩罚性赔偿的行为。职业索赔的存在基础是惩罚性赔偿，因为如果没有惩罚性赔偿，就没有人将索赔这一维权活动当成一种职业。实际上，“职业索赔”一词是近几年才出现的名词，以前，学界都将“职业索赔”称作“知假买假”，将“职业索赔人”称作“职业打假人”。最初消费者权益保护法（以下简称消法）规定惩罚性赔偿时，其适用对象是商家的欺诈行为，针对当时假冒伪劣商品，职业打假人的行为能够打击违法商家、净化市场环境，因此获得了“打假人”这一“美誉”。但是近年来，职业打假人开始泛滥，且主要集中在食乍者：孙颖，中国政法大学教授，中国法学会消费者权益保护法学研究会副秘书长，北京市食品药品安全会副会长。场秩序的某种规范作用则是这种行为的“意外收获”，是市场机制和法律制度共同催生的一个副产物。监管部门和普通大众是打假行为外部正效应的受益者，法律制定者和监管部门应因势利导，最大限度地发挥职业打假人在涉及食品药品质量安全等领域治理中的“啄木鸟”作用，让其成为重大质量安全风险的“吹哨人”,并将其培养成社会共治体系中的一支专业中坚力量。参考文献：1.黄俊：职业打假现象的研究与应对策略，法律问题研究，2 0 2 3年第15 期。2.刘保玉、魏振华：“知假买假”的理论阐释与法律适用，法学论坛，2 0 17 年第3期。3.王金烁：牟利性打假行为的法理分析，中国价格监管与反垄断，2 0 2 3年第12 期。4.应飞虎：禁止抑或抑制？知假买假行为规制，法学评论，2 0 19年第4 期。5.赵亚翔：“职业打假”的公共价值：社会认同与信念之争，浙江社会科学，2 0 13年第3期。6.赵亚翔：“职业打假人”是公益性买者吗？一一基于“买假索赔”式打假机制的定量研究，西南政法大学学报，2 0 16 年第4 期。中国市场监管研究452024-1争鸣：聚焦职业索赔与职业打假品领域，其投机主义行为引发了不少人的反感，将其改称为“职业索赔人”。食品安全法规定的惩罚性赔偿的构成要件是“食品不符合食品安全标准”，且十倍的惩罚性赔偿及10 0 0 元的兜底金额均明显高于消法的三倍赔偿和5 0 0 元的兜底规定。因此，食品领域职业索赔泛滥，其对司法、行政执法、社会道德、公共利益的冲击已经到了必须出手解决的程度。虽然学界对职业索赔的争议很大，但之前的司法解释已经做出了选择，即最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定（以下简称法释(2 0 13)2 8 号文件）第三条规定，生产者、销售者以购买者明知食品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，不予支持。该法条的用词值得推敲，其适用主体是“购买者”而非“消费者”，但该司法解释的其他条文中却都使用的是“消费者”一词，这一反常现象似乎在回避职业索赔中对“消费者”定义的争论：即使职业索赔人不属于消费者，但其在行为上购买了商品，属于购买者，鉴于食品药品领域严峻的健康安全问题，职业索赔人的索赔诉求应当得到支持。似乎司法解释的规定已经对职业索赔问题一锤定音。然而，笔者通过检索中国裁判文书网发现，在食品领域仍然存在两大类职业索赔的司法乱象（一）存在大量反对食品领域职业索赔的案例即使在司法解释默许食品领域职业索赔的前提下，各地的司法实务仍然存在大量直接或间接反对食品领域职业索赔的案例。多地法院反对职业索赔的理由在于职业索赔违反诚信原则、不能用他人违法行为牟利、职业索赔人不属于消费者。笔者以“职业索赔”“知假买假”“职业打假”为关键词在中国裁判文书网检索2 0 19年至今食品领域的索赔案件，共得到10 36 起，逐一筛选剔除非职业打假获得赔偿的案件，法院实际上支持职业打假的案例只有10 4 起，同期直接反对食品领域职业索赔的案件共有8 1起。这一数字十分明显地表明，多地法院对以牟利为目的的职业索赔持否定立场。而这些被驳回的职业索赔案件有着一些明显的共同特征，即超出合理生活消费需要范围，在短时间内反复、连续、大量购买同一生产者或经营者的食品，并要求支付惩罚性赔偿金，甚至通过私藏食品、私放过期食品、伪造标签等方式恶意制造经营者违法经营的虚假事实，起诉请求经营者承担赔偿责任。（二）存在司法机关和职业索赔人博奔的现象面对各地法院司法裁判不一致、同案不同判的现象，职业索赔人会高频次、连续地购买食品，并在各地法院试探性地提起惩罚性赔偿诉讼。一旦在某地法院的诉讼请求得到支持，该职业索赔人就会开始大量购买同类食品并在该法院提起诉讼，以牟取高额利益。面对此种司法工具化的现象，法院可能会同案不同判，判处原告败诉，以抑制这种无休止的有损社会道德风尚的职业索赔。食品领域职业索赔的两大司法乱象，极大地损害了我国司法的尊严和权威。职业索赔到底是应当支持，还是应当反对？不解决这个问题，并在全国各地的法院之间形成共识，上述的司法乱象就永远不会消失。而在行政执法领域，职业索赔人与市场监管部门之间的博奔也同样长期存在，尤其是基层市场监管部门对职业索赔行为历来持反对意见，但在多数情况下，基层调解又不得不满足其索赔要求。职业索赔问题的源头是惩罚性赔偿，因此，有必要对惩罚性赔偿的制度和理念进行研究。二、惩罚性赔偿与职业索赔的功能分析（一）惩罚性赔偿的历史演变惩罚性赔偿制度最早可追溯到出埃及记中的宗教法，其中有“人若偷牛或羊，无论是宰了是卖了，他就要以五牛赔一牛，四羊赔一羊”的规定。汉穆拉比法典中亚述法典、希伯来法、古罗马法都有惩罚性赔偿的相关规定。甚至在我国的古代法律制度中，也有少数惩罚性赔偿的习惯法存在。到了近现代，惩罚性赔偿在英美法系中蓬勃发展，在大陆法系中却难觅踪影。这可能是因为英美法系具有独特的陪审团制度，陪审团成员大部分都是普通百崔明峰、欧山：英美法上惩罚性赔偿制度研究，河北法学，2 0 0 0 年第3期，第12 4 页。黄娅琴：惩罚性赔偿研究一一国家制定法和民族习惯法双重视角下的考察，法律出版社2 0 16 年版，第6 页。46中国市场监管研究2024-1争鸣：聚焦职业索赔与职业打假姓,其朴素的情感、对违法行为的憎恨,更有可能判决高额的赔偿。此外，美国的法律传统不严格区分公法和私法，会将民事诉讼作为社会控制的工具，实用主义哲学在美国的盛行也使得公众对惩罚性赔偿抱有较高的容忍度，因此更容易接纳惩罚性赔偿。大陆法系国家和地区坚守“无损害则无赔偿”的信条，不能接受这种数额远远高于填补性赔偿的惩罚性赔偿。而且，受罗马法的影响，这些国家和地区严守公法、私法的二元划分，认为惩罚性赔偿使得私人拥有国家的惩罚权，显然是一个怪胎。学者们还担心惩罚性赔偿使得加害人失去刑事程序的保护，面临双重惩罚的风险。17-18世纪，惩罚性损害赔偿主要适用于排谤、诱奸、恶意攻击、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。进人2 0 世纪后，企业迅速增多，由此带来一系列的商品质量问题，给消费者造成巨大损害。因此，惩罚性赔偿逐渐适用于产品责任，并且赔偿金额不断增加，以至于经常出现上千万美元甚至上亿美元的惩罚性赔偿案件。（二）惩罚性赔偿的功能关于惩罚性赔偿具有什么功能，不同的学者有不同的观点。有学者认为，惩罚性赔偿具有惩罚、补偿、威慢、鼓励市场交易等四种功能；有学者认为其具有补偿、惩罚、遏制等三种功能，其中补偿功能包括对难以计算的精神损害和律师费、诉讼费的补偿，而我国的填补性损害赔偿足以解决这两个问题，因此无惩罚性赔偿的用武之地。尽管众说纷绘，但起码大部分学者都认可惩罚性赔偿最为重要的功能是惩罚和遏制功能。1.惩罚功能。对恶意的违法者施加高额的惩罚性赔偿，能够有效惩罚违法行为人，这是“以牙还牙，以眼还眼”思想的体现。惩罚是一种校正正义，如果对违法行为人的恶意违法行为不加以惩罚，就等于是在纵容违法行为。另外，在产品责任中，一个公司制造的缺陷产品往往会给多个消费者造成严重损害，如果法律制度只允许填补性赔偿的话，那么法律根本无法对违法经营者进行制裁。2.遏制功能。遏制功能包括一般遏制和特殊遏制。一般遏制是针对社会公众的，惩罚性赔偿能够震慢社会上潜在的违法行为人，有效抑制其采取违法行为的可能性。特殊遇制是针对具体个案中的违法行为人的。法律不能满足于亡羊补牢，应当未雨绸缪。对那些特别值得归的造成严重损害的行为，必须用高额的惩罚性赔偿来遏制经营者的违法行为，从而避免无数悲剧的发生。（三）我国惩罚性赔偿与职业索赔的功能离合即使惩罚性赔偿具有诸多优点，但是我国的法律制度与大陆法系更为接近，在引人惩罚性赔偿制度时应当更为谨慎。实际上，我国的立法者最初并未“引人”惩罚性赔偿，而是将我国“缺一赔十”的民间经验上升为了成文法。我国消法立法者之一的河山，将这一民间经验高度评价为人民群众对缺斤短两、克扣消费者的行为做斗争的结晶。在这一背景下，我国立法者在1993年消法首次立法时就规定了价款一倍的惩罚性赔偿,以观效果。在此之后,国内学者才注意到国外惩罚性赔偿的制度及理念，并开始对其进行深人研究。自消法规定了惩罚性赔偿以来，我国惩罚性赔偿的立法不断增多，惩罚力度也在不断加大。如2 0 13年修正的消法将一倍赔偿增加至三倍赔偿，同时还赵鹏：惩罚性赔偿的行政法反思，法学研究，2 0 19年第1期，第4 3页；张新宝、李倩：惩罚性赔偿的立法选择，清华法学，2 0 0 9年第4期，第8 页。4朱广新：惩罚性赔偿制度的演进与适用，中国社会科学，2 0 14 年第3期，第119页。王利明：美国惩罚性赔偿制度研究，比较法研究，2 0 0 3年第5 期，第6-7 页。6王立峰：惩罚性赔偿的道德基础，山东审判，2 0 0 3年第1期，第4 6-4 8 页。王利明：惩罚性赔偿研究，中国社会科学，2 0 0 0 年第4 期，第115-116 页。高圣平：食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计，法学家，2 0 13年第6 期，第5 6-5 7 页。8梁书文、黄赤东：消费者保护法及配套规定新释新解，中国民主法制出版社1999年版，第97 8-97 9页。河山：论“缺一赔十”的惩罚性赔偿思想，法律适用，1993年第8 期，第12 页。中国市场监管研究472024-1争鸣：聚焦职业索赔与职业打假增加了5 0 0 元的最低限额规定。此外，民法典旅游法商标法专利法著作权法都确认了惩罚性赔偿的制度，但商标法专利法著作权法并非消费者的保护制度。惩罚性赔偿带来的额外的高额赔偿，使得社会上出现了一批职业索赔人。他们明知商品存在质量问题却仍然购买，在购买之后或是与商家私下和解并索取大量金钱，或是直接向法院提起惩罚性赔偿诉讼，再或者向市场监管部门投诉、举报，并在得到行政处罚决定后更好地“敲诈”商家。我国惩罚性赔偿的立法目的是鼓励消费者诉讼、打击违法经营者，即充分发挥惩罚性赔偿的惩罚与遏制功能，不包括鼓励职业索赔。消法制定者并未预见到职业索赔现象的出现。在消法草案的专家讨论会上，反对惩罚性赔偿的人占据多数，而支持惩罚性赔偿的只有河山、梁慧星、武高汉三人，他们也从未预料到职业索赔现象的出现。在职业索赔现象出现后，这三名立法者的态度也并不相同：梁慧星教授反对职业索赔，而另外两人依旧支持职业索赔。从探究立法原意的角度来判断，职业索赔是不可取的。法释（2 0 13)2 8 号文件第三条表达了人民法院支持食品领域职业索赔的立场。2 0 14 年1月2 6 日最高人民法院发布的第2 3号指导案例同样明确支持了食品领域的职业索赔。但2 0 17 年，最高人民法院决定对食品和药品领域外的职业索赔进行限制。总体来看，我国一方面在加大惩罚性赔偿的力度，扩大惩罚性赔偿的适用范围，以实现惩罚与遏制功能；另一方面由最初默许职业索赔向逐步限制职业索赔转变。三、对职业索赔问题的反思（一）从形式主义、功能主义到效率原则职业索赔问题争论多年，往往纠结于消费者的定义、是否欺诈、瑕疵担保责任、法律规范的逻辑联系、公私二元论等形式主义方案的选择上。然而，在疑难问题面前，形式化解决方案是失灵的，不仅自相矛盾，而且很容易找到相对立的另一套形式化解决方案，两者谁也无法说服谁。如大量法院反对职业索赔的理由是职业索赔人不属于消费者，因为消法第二条规定，消费者的消费行为应当属于生活消费，而职业索赔不属于生活消费。最高人民法院的指导案例却采用反向排除法，认为只要不是生产经营消费就是生活消费，因此职业索赔人属于消费者。有学者认为，食品领域允许职业索赔的原因是其构成要件中没有欺诈，其他领域则规定了欺诈的要件，职业索赔人明知商品存在质量问题却仍购买，并没有受到欺诈，因此不符合惩罚性赔偿的构成要件。也有学者不同意这种观点，认为在认定欺诈时应当更多地考虑加害人的主观恶意和行为的违法程度，而不是受害人的行为。有学者认为，职业索赔混淆了公权力和私权利的适用范围和作用空间。也有学者认为不应当迷信国家万能主义，现代社会本就是公法私法化、私法公法化的时代。职业索赔应当免除经营者的瑕疵担保责任，因为职业索赔人明知商品存在质量问题，但食品领域存在强制性标准,因此不得免除该责任。还有学者认为，该瑕疵担保责任的豁免可以理解为仅针对“已经11王工：为职业打假者合法化呼吁一一兼与梁慧星研究员商榷，中国律师，2 0 0 3年第2 期，第6 4 页。12同上注。13最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5 990 号建议的答复意见（法办函 2 0 17 18 1号）。14熊丙万：法律的形式与功能一以“知假买假”案为分析范例，中外法学，2 0 17 年第2 期，第30 8-314 页。消费者权益保护法第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。韩世远：消费者合同三题：知假买假、惩罚性赔偿与合同终了，法律适用，2 0 15 年第10 期，第8 9页。张宇航、周彬、刘桂兰、刘萍、田静怡：从惩罚性赔偿制度看知假买假，法制博览，2 0 15 年第15 期，第3页。李仁玉、陈超：知假买假惩罚性赔偿法律适用探析斤一一对最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定）第3条的解读，法学杂志，2 0 15 年第1期，第5 1页。金福海：论民间打假法律障碍的消除一兼论惩罚性赔偿制度在我国相关法律中的完善，烟台大学学报（哲学社会科学版），2 0 0 4 年第4期，第38 9-390 页。20郭明瑞：“知假买假”受消费者权益保护法保护吗？兼论消费者权益保护法的适用范围，当代法学，2 0 15 年第6 期，第7 3页。48中国市场监管研究2024-1争鸣聚焦职职业打假知晓瑕疵并以消费为目的的购买人”。这些截然对立的形式化方案，虽然都具有一定的合理性，却并无助于真正地解决问题，因为它们没有一个确定的讨论标准。法律之所以为法律，是要实现特定的法律价值目标，如果不回溯到对法律价值的追问上，仅是在法律条文中寻章摘句，试图解决一个连立法者都没有预见到的问题，其努力注定是徒劳无益的。因此有学者提出，应当在诸多形式化解决方案中选择一种最能实现社会功能的方案。功能主义的论证途径主要有两条，一是论证行政的失灵，如政府的打假能力不足、容易被不良商家收买、行政资源不足。普通消费者如要提出惩罚性赔偿诉讼，面对的将是多种类的成本和不确定的收益，加之其信息来源不足，缺乏诉讼动力。而职业索赔人获取信息能力强，在高额的惩罚性赔偿的刺激下有动力提起大量诉讼，如果能够充分发挥作用，将使得行政成本大大降低，减少行政部门的监管压力，因此职业索赔在当下具有不可替代的优点；二是通过一系列的案例来论证职业索赔具有的积极效应。23然而，上述论证在事实层面看不具有客观真实性，与职业索赔泛滥相对应的现实是司法和行政成本剧增，基层执法苦不堪言；在评价层面看，上述论证不足以推导出职业索赔应当得到大力支持的结论。对职业索赔的评价，不拘泥于形式主义的方案是正确的，但功能主义的论证路径就一定正确吗？答案是否定的。如前文所述，我国立法者从民间“假一罚十”的传统中得到启发后，又吸收英美法系中的惩罚性赔偿制度和理念，逐步形成了我国的惩罚性赔偿制度体系。实际上，惩罚性赔偿这一制度从头到尾就是我国立法者出于实用目的考虑规定的，并不属于常规的救济手段。既然如此，该制度就应当接受效率原则的评价。惩罚性赔偿衍生了职业索赔，那么职业索赔理所应当地也要接受效率原则的评价。所谓效率原则，就是一项制度在尽可能多地实现社会收益的同时尽可能少地耗费社会成本。功能主义的学者认为，整体来看，职业索赔的正面效应大于负面效应，但他们没有考虑司法成本的耗费和公共规制目的的实现程度。职业索赔在耗费大量行政和司法资源的同时并没有真正解决重要的食品安全、消费欺诈等问题。另外，不可忽视的是，职业索赔本身存在正当性不足的问题（二）职业索赔正当性的不足与效率的缺乏职业索赔这一行为本身就违背了诚信原则，是一种“以恶制恶”的不正当行为。有学者指出，职业索赔是在滥用合同权利，损害契约精神，合同应属无效。如果法院支持职业索赔，其带来的社会效应就是鼓励社会大众将合同当作一种利用他人违法行为谋取利益的工具。如果说普通消费者受到欺诈、购买到质量有问题的商品时索赔请求是正当的，那么职业索赔人主动寻找商家，与其达成契约，再“翻脸不认人”地将商家起诉到法院索取高额惩罚性赔偿，利用其违法行为谋取利益，其索赔请求就完全是不正当的。而法律对于职业索赔人在食品、药品领域的支持态度就是在以合法的形式赋予公民一种非法的权利。这一点不仅不符合普通民众的直觉和常识，在司法实践中也同样受到诸多法官的质疑。从大量司法裁判基于诚信原则及不能从他人违法行为中牟利、反对职业索赔这一点，也可以得到例证。另外，职业索赔人在具体索赔过程中有时会违反诚信原则，有些职业索赔人会捏造食物存在质量问题的事实，并对商家进行敲诈勒索，极大地损害了我国的市场经济秩序和司法公正。26如果进行量化分析，用职业索赔带来的社会总收益除以社会总成本，那么可以看出职业索赔的效率实在不高，正所谓是“食之无味，弃之可惜”。以2 0 19年至今北京地区审理的职业索赔案为例，21同前注。同前注。23应飞虎：知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考基于法经济学和法社会学的视角，中国法学,2 0 0 4 年第6 期，第116-12 4 页；鲍艳：“知假买假 判决背后的司法方法启示，中国律师，2 0 14 年第8 期，第5 4 页。24赵鹏：惩罚性赔偿的行政法反思，法学研究，2 0 19年第1期，第4 4-4 5 页。肖峰：论“知假买假 行为的反契约性及其克服，行政与法2 0 15 年第1期，第10 4-10 5 页。26冯博：食品药品领域惩罚性赔偿与集体诉讼制度研究一一个法律经济学的视角，法律出版社2 0 18 年版，第18 1页。中国市场监管研究492024-1争鸣：聚焦职业索赔与职业打假笔者在中国裁判文书网以“职业索赔”“知假买假”为关键词检索，以食品安全法第一百四十八条为法律依据，共发现17 4 件职业索赔案。通过逐案分析发现，北京地区存在一定数量的良性的职业索赔案。除了标签瑕疵、食品过期这类最常见的诉讼理由外，以食品原料存在问题为由的职业索赔案有4 6 件（部分案件当事人诉讼请求中的理由不止一项）。在这些案例中，职业索赔人往往要委托专业的产品质量监督检验机构对食品质量进行检测，在得到食品确实存在原料问题的检测结果后进行索赔。这也能发现不少食品安全问题。笔者认为，此种良性的职业索赔案是在真正关注食品安全问题，保护消费者合法权益。同时，笔者也看到北京地区职业索赔案中5 0%以上的案件是在关注食品标签瑕疵问题。但是，标签瑕疵对于食品安全的影响非常有限，一个存在标签瑕疵的食品并不一定是不安全食品，一个标签没有任何问题的食品却可能含有有毒有害的化学物质。回顾我国重大食品安全案件，真正重要的食品安全问题实际是食品本身的有毒有害。此类问题才是真正需要职业索赔人重点关注的食品安全问题。职业索赔人重点关注食品标签瑕疵，而不去关注食品本身的质量问题，浪费了大量的司法资源，却并没有解决真正重要的食品安全问题,这是一种矫枉过正的现象。而且，实际的职业索赔案件远远不止17 4 件，有大量的职业索赔案并没有进人最终的审判环节，而是以投诉举报方式迫使商家妥协，裁判文书网上可查的也只是部分被公开的案件。早有一线法官抱怨，在江苏，不到5 0 名职业索赔人在一年内提起了近万起惩罚性赔偿诉讼，如此之多的诉讼，却并不能针对假货泛滥之处。总体来看，浪费了大量的司法资源的职业索赔对社会公共利益的正面效应并不大。因此，职业索赔难以通过效率原则的检验。四、限制职业索赔的可行性方案探讨职业索赔在正当性存疑的前提下，难以经受住效率原则的检验。职业索赔并非解决我国食品药品安全和消费欺诈问题的良药，对其过度泛滥趋势应当进行遏制，以消除不利影响。可以考虑从以下三方面解决问题：一是在司法层面，对法律条文进行更符合社会公共利益的解释；二是在立法层面，对法律条文进行完善；三是在行政执法层面，将职业索赔转化为行政举报。（一）对食品药品领域惩罚性赔偿案件的法律适用问题作出司法解释着眼于完全反对职业索赔将大大削弱我国惩罚性赔偿的惩罚和遏制功能，笔者认为，最高人民法院应当适时关注食品安全领域职业索赔过度泛滥的问题，在保护消费者的同时，结合审判实践，从符合社会公共利益和效率原则的角度，对食品领域惩罚性赔偿案件的审理作出相应指导，以实现司法对社会公平正义的引领作用。值得称赞的是，最高人民法院于2 0 2 3年11月30日发布公告，就其最新起草的最高人民法院关于审理食品药品惩罚性赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）向社会公开征求意见。该征求意见稿对在短时间内连续购买索赔、反复索赔的情形，提出以“合理生活消费需要”为判断标准，综合保质期、普通消费者通常消费习惯等因素，认定满足购买者合理生活消费需要的食品数量，并以此作为确定惩罚性赔偿金基数的认定标准，拟仅对购买者第一次起诉请求支付惩罚性赔偿金的诉讼请求依法予以支持。该征求意见稿还对食品标签说明书瑕疵的认定、表现形式，以及不属于食品标签说明书瑕疵的情形进行列举，并对恶意索赔、虚假诉讼等作出规定。可以说，该征求意见稿针对食品药品惩罚性赔偿纠纷案件中呕食品安全法第一百四十八条消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。28知假买假与多倍赔偿：法的解释、功能与价值取向，人民司法（应用），2 0 18 年第19期，第10 7 页。50中国市场监管研究文、王责任编辑：杨琳2024-1争鸣聚焦职职业打假待解决的职业索赔问题作了较为全面、细致、有针对性的规定。该司法解释有望在未来实施后，扭转目前的职业索赔乱象，产生正向而深远的影响。笔者建议考虑设置弹性的惩罚性赔偿区间。食品安全法中惩罚性赔偿的要件之一是食品不符合食品安全标准，而食品安全标准的内容又过于繁杂，既有实质性的标准，也有形式性的标准，不同标准对食品安全的影响程度并不相同。食品标签问题属于食品安全标准的内容，其对食品安全影响不大，却成为众多职业索赔人的牟利工具。而食品本身有毒有害、掺杂掺假等同样属于违反食品安全标准的问题，其对食品安全影响巨大，却因难以被发现而不被职业索赔人所关注。因此，司法解释可以设置一个弹性的惩罚性赔偿区间，让司法者在具体个案中能够真正地发挥惩罚性赔偿的惩罚和遇制功能。（二）对消法适用范围和“生活消费”的含义进行限定消法第二条规定，“消费者为生活消费需要，购买商品、接受服务的，受本法保护。”但对于消费者概念及何谓生活消费没有界定，其实施条例亦未出台。2 0 16年11月原国务院法制办公布的消费者权益保护法实施条例（送审稿），排除了对以牟利为目的购买商品的自然人的保护，似明确反对职业索赔。近期，司法部按照国务院2 0 2 3年立法工作计划要求，重新启动该条例的起草工作。建议消费者权益保护法实施条例适时对消法适用范围和“生活消费”的含义进行细化。尽管国外有关保护消费者的法律、条例、指令等大都有关于消费者概念的定义，但笔者并不建议在消费者权益保护法实施条例中通过界定概念的方式将职业索赔人排除在消费者概念之外，原因是消费者概念的界定，要么采取反向排除式的界定方式，如德国民法典第13条规定：“消费者是指既非主要以其营利活动为目的，亦非主要以其独立的职业活动为目的而缔结法律行为的任何自然人。”这里的职业活动能否被解释为包括职业索赔相当困难；要么采取正向界定方式，如“消费者是以生活消费为最终目的而取得、使用消费品或者接受劳务的自然人或法人”。这里如何理解生活消费仍是关键。因此，笔者主张放弃对消费者概念的界定，直接对消法的适用范围和“生活消费”的含义进一步释义，在消费者权益保护法实施条例中规定：消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本条例保护。但是金融消费者以外的自然人超出合理需要范围，反复、多次购买同一经营者的商品或者服务，利用法律手段投诉、举报或者通过诉讼的方式反复、多次向同一经营者要求多倍赔偿金的行为不属于生活消费，不适用本条例保护。对于在消费欺诈、食品药品领域进行实质打假，为社会公益作出贡献的举报人应给予支持和奖励（三）将职业索赔转化为行政举报自职业索赔现象出现以来，一直有学者提出将职业索赔人转化为行政举报人的方案。此种方案能够化解职业索赔的正当性争论，因为职业索赔人不必在明知食品存在质量问题的前提下仍然购买该食品，也就是不必“知假而买假”，而是直接进行行政举报，并获得一定的奖励，因此也就没有违反诚信原则，更没有损害契约精神。然而，在当前的举报制度下，行政举报人能够直接获得的利益非常少，没有足够的动力进行有价值的行政举报工作，实务中也鲜有职业举报人。笔者认为，如果完善行政举报制度，有可能引导职业索赔人转化为职业举报人，使其真正关注食品安全问题。制度完善的关键在于奖励的丰厚程度。职业索赔人之所以进行职业索赔活动，无非是为了牟取利益。同样，利益的驱动可以引导其积极举报，但不能奢求其有较高的道德水平，无私地耗费时间、金钱去发现食品安全问题。最关键的是，要根据不同食品安全问题的严重程度合理设置不同等级的奖励，对严重的食品安全问题可以进行“天价悬赏”。对确有发现食品存在有毒有害问题的要重赏，由此引导职业索赔人真正关注食品安全问题。当然，有能力发现食品有毒有害的职业举报人必然是少数，留住真正关注食品安全问题的“关键少数”，淘汰其他大量浪费行政、司法资源的职业索赔人，才坚守了制度设计的初衷。29陈卫佐译注：德国民法典（第4 版），法律出版社2 0 15 年版，第8 页。30巴西消费者保护法第2 条第1款。孙颖：消费者保护法律体系研究，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第2 99页。