《建工司法解释(二)》律师解读与提示.doc

专题分析｜《建工司法解释（二）》律师解读与提示
引言
2019年1月3日，最高人民法院正式发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称：《建工司法解释二》），成为继2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称：《建工司法解释一》）之后第二个关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释。

近年来，随着建筑业市场的蓬勃发展，建设工程纠纷案件数量激增。实践中出现了一系列问题，为指导全国法院加强建设工程施工合同纠纷案件审判工作，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，《建工司法解释二》千呼万唤始出来。现律师团队据多年办案经验对《建工司法解释二》进行解读，同时与该解释征求意见稿的内容进行对比分析，最后多角度予以风险提示，以期和大家共同理解学习。

正文

第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

条文解读

 1、本条文在原征求意见稿的基础上从原第二、三、四条最终确定为一条并取消了对中标通知书性质的认定。中标通知书的性质问题，在实践中争议较大。有观点认为中标通知书仅为预约合同，也有观点认为发出中标通知书后本约即成立。由于争议较大，本次司法解释对该问题进行了回避。

2、本条文第一款在《建工司法解释一》的基础上对何为实质性条款进行了明确，即工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等为实质性内容。

3、根据《建工司法解释一》第二十一条之规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《建工司法解释二》取消了备案二字，明确按中标合同而非备案的中标合同确定权利义务。

4、本条文第二款明确了另行签订的变相降低工程价款的合同无效。

除非有法律明确规定无效的情形下，黑白合同仅存在谁优先适用问题，不存在合同效力问题。但本条文第二款明确规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款的情形下，双方当事人签订的黑合同不具备法律效力”。该条款出于对发包人及承包人不对等的市场地位考虑，更为侧重保障承包人的合法权益。

风险提示

1、结合本司法解释第十条之规定，不难看出法院在审理建设工程类案件中对招投标过程的重视。因此无论是对发包人或者承包人，都应当更加注重招投标文件以及中标合同内容中关于上述合同实质内容的约定，从源头防范风险。

2、在房地产销售面临困境时，开发商通常会要求施工单位以高于市场价抵房并签订相关以房抵工程款的协议。本司法解释出台后，开发商应注意如果存在变相降低工程价款的行为，可能因此签订的合同无效。

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

条文解读

1、根据《城乡规划法》第三十二条的约定，在城市范围内新建、扩建和改建建筑物等活动的，必须先行取得建设工程规划许可证方可进行开工。因此，在司法实践中，建设工程施工合同的效力亦一直与该工程是否取得建设工程规划许可证挂钩。
该条款内容中，明确合同无效的前提条件为“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”，不必然要求建设工程取得正式的规划许可证作为合同生效的的条件。如具有相应的规划审批手续，则施工合同也有效。

2、对取得规划许可证等审批手续的时间作出了明确规定，即在起诉之前取得，方可认定为建设工程施工合同有效。
各地法院对建设工程取得规划许可证的时间都有不同的标准，例如浙江高院认为在一审辩论终结之前，发包人取得建设工程规划许可证的，合同有效。四川高院则认为，在审理期间取得的，建设工程施工合同有效。
此规定的意义在于统一了全国法院在审理建设工程类案件中，对发包人补救合同效力的时间的认定标准，不再出现地域偏差。

3、增加了发包人拖延办理审批手续情形的处理：本条第二款中关于发包人可以办理而不办理相应规划许可的规定，以发包人“能够办理审批手续”为前提条件，从保护承包人的角度进行考虑，避免因发包人的故意拖延行为而导致合同无效给承包人造成损失。

4、相较征求意见稿第五条的规定而言，本条取消了关于建设用地规划许可证作为合同无效前置条件的表述。

风险提示

实践中存在发包人故意拖延办理建设工程规划许可证并以此为由要求法院认定合同无效及要求施工单位腾退的情况。本解释颁布后，发包人故意拖延办理建设工程规划许可证并以此为由要求确认合同无效的，法院将不再支持。

第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

条文解读

1、本条款删除了征求意见稿中合同无效，承发包双方可以主张损失赔偿的范围并将由法院综合双方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系进行认定改为由请求方承担举证责任。对主张损失的一方而言，应主动对此进行举证。

2、针对损失的赔偿，本解释进一步沿用了“无效合同有效化”的处理方式，即在认定损失大小时，仍可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容。关于“工程价款支付时间”，主要是针对承包人可以向发包人主张的延期付款损失。

风险提示

在司法实践过程中，人民法院对于建设工程中所涉及索赔的的认定均有较为严格的要求。因此，无论是发包人或者承包人，如有向对方进行索赔或者主张损失的意向均需要在施工过程当中收集较为完整的证据。

第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

条文解读

1、该条款在原征求意见稿的基础上，仅保留了出借方与借用方对工程质量不合格的责任承担连带责任。删除了在发包人在明知或不明知的情况下，出借资质的单位对实际施工人承担的不同工程价款支付责任。

虽然我们认为，在发包人明知的情况下，发包人与被挂靠方签订的合同类似于借名买房、间接代理，实际上在发包人和实际施工人之间成立施工合同关系。但本次司法解释未采纳该规定，对于出借资质方而言，无论发包人是否明知，都不能减轻或降低其应承担的责任。

2、根据《建筑法》第六十六条规定，因工程质量不合格的，资质出借方和借用方承担的连带责任。该条款系对《建筑法》第六十六条规定的强化，即资质出借方、借用方一旦存在质量不合格（不符合强制标准或者合同约定标准）的情形，均应当对发包人承担连带责任。

风险提示

本条规定的主要风险在于出借资质方，无论发包人是否明知，都存在承担连带责任的风险。此外，法院在无法分辨是否由于“因出借资质造成”损失的情形下，可能要求出借人和借用人就发包人所有的损失均承担连带责任。

第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：
（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。
（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。
（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

条文解读

1、本条文明确了开工时间的的认定。原征求意见稿明确如果实际进场时间在开工许可证载明时间之前的，以开工许可证为准，但本条文明确应以实际进场时间为准。

2、在实践中，工期起算时间的认定争议较大。本条文明确按以下原则确定开工时间：即实际进场时间优先；如果不能确定实际进场时间，则以开工通知载明时间为准；如均无法确定，则结合开工报告、合同、竣工验收报告等内容综合进行认定。

风险提示

从发包人角度而言，这就需要发包人在施工合同的签署和履行中特别关注：
（1）开工令；
（2）在合同中特别注意对“开工条件”的明确约定；
（3）现场监理会议纪要、进场报告对进场事实的确认。

而对承包人而言，实践中先定后招或未取得施工许可证即要求承包人进场施工的情况较为普遍。承包人需要在进场后明确向发包人发函告知仅为施工前的相关准备（比如场地平整）或在相关监理例会纪要或函件中告知现由于发包人原因并不具备施工条件。

第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

条文解读

1、本条是对工期顺延的规定。工期问题是建设工程施工合同纠纷中最主要的争议问题之一。在施工合同中发承包双方约定工期顺延，需取得发包人或监理人签证确认的，如果未取得确认，只要工期顺延的事由符合合同约定并且在约定的期限内提出，则仍然可以主张工期顺延。

2、第二款系对索赔期限经过后工期顺延的规定，施工合同中通常会约定因特定事由可以顺延工期的，承包人应当在一定期限内提出，若未提出申请则视为放弃工期顺延的权利，即索赔过期作废。一般情形下应当按照当事人约定处理，但有两种情况除外。其一是发包人在约定期限后同意工期顺延，此系发包人对自身权利的处分；其二是承包人提出合理抗辩。

风险提示

从承包人的角度应当严格按照合同约定的程序、时间，及时与发包人对工期顺延进行签证确认。在出现工期顺延事宜时需及时通过书面的方式向发包人申请工期顺延，防止因期限经过而丧失权利。若确未在约定的期限内的申请工期顺延的，事后应尽量取得发包人同意顺延的书面函件。在过程中也需要通过监理例会会议纪要等形式固化证据，在有合理抗辩时注意保存相关证据。

第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

条文解读

本条是关于非强制招投标项目进行招投标又出现“黑白合同”问题的处理原则之规定。对于非强制招投标项目进行了招投标是否适用《建工司法解释一》第21条的规定，本条对此进行了明确，即如果当事人自愿选择根据《招标投标法》进行的招投标并签订合同的，后又另行签订背离中标合同实质性内容的，依然适用《建工司法解释一》第21条的规定，应按照中标合同作为结算依据。

风险提示

对于非强制招投标的项目如果承发包双方自愿选择了进行招投标则必须严格按照招投标法的规定，不得再另行签订背离中标合同实质性内容的合同，否则依然应当以中标合同作为结算建设工程价款的依据。

第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

条文解读

本条是关于施工合同与招投标文件、中标通知书实质性内容不一致的处理之规定。

实践中承发包最终签订的施工合同与招投标文件以及中标通知书存在差异的情况较为普遍。通常情况下，发包人会在合同中约定按以下顺序进行解释：施工合同、中标通知书、招标文件、投标文件。但本条文明确规定招投标过程中的相关文件优先于施工合同适用。

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

条文解读

1、本条文中规定的主张结算价款存在三个前提，一是同一建设工程存在数份施工合同，二是该数份合同均无效，三是建设工程质量合格，满足上述三种情况下对结算价款的依据做出选择，如果有实际履行的合同，则选择实际履行的合同，如果无法确定实际履行的合同是哪一份时则选择最后签订的合同。

2、本条文在原征求意见稿的基础上删除了无法确定实际履行合同时，由法院结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素进行分配合同差价确定工程价款以及在合同差距较大的情况下，按签约时市场价确定工程价款约定的情形。本条文最终规定如无法确定实际履行合同，则以最后签订合同为准。我们认为，在无法确定实际履行合同时，最后签订的合同能够反应双方的真实意思表示且可以避免由法院认定的随意性或以市场价认定导致的对发包人不公平。

第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

条文解读

1、本条文中对诉讼前当事人共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方不认可了，法院采取的方式：如果双方当事人明确表示接受咨询意见的约束，那么法院就不会同意重新鉴定；反之，如果双方当事人没有表示接受咨询意见的约束，那么法院就会同意鉴定。

2、相对于本次解释的征求意见稿。第一，本条文将原来的鉴定人改为有关机构或个人。第二，以该意见作为依据应当以当事人明确表示接受为前提。

风险提示

在各方对工程造价产生争议时，如果需要共同委托第三方出具专业的咨询意见，需要考虑第三方是否有专业的资质和能力以及是否公平公正，在签订委托合同时要考虑是否将接受咨询意见的约束作为合同条款。

第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

条文解读

1、本条文第一款中对当事人存在争议时需要鉴定的类型进行了明确，即工程造价质量、修复费用等专门性问题。申请鉴定的主体是负有举证责任一方的当事人，负有举证责任的当事人如果怠于履行申请鉴定的相应义务，则承担举证不能的法律后果。

2、第二款中同时对一审诉讼中负有举证责任一方的当事人如果怠于履行申请鉴定的相应义务承担举证不能后，二审中申请鉴定，如果二审法院认为确有必要的应当以原判认定事实不清发回重审，即发回一审法院重新鉴定或者在查清事实后改判，即可以在二审程序中鉴定。此规定明确了一审未鉴定，在二审程序中能否鉴定。

第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

条文解读

1、该条文明确的是鉴定程序，着重说明了鉴定时的三个要求，一是鉴定是基于当事人的诉求及查明案件事实的需要，二是委托鉴定时必须要求明确的事项、范围、鉴定期限等，三是鉴定的材料必须经双方当事人的质证。

2、相对于本次解释的征求意见稿。本条文删除了原征求意见稿对“工程造价”的描述，明确了鉴定申请范围不仅限于工程造价，当然也就还包括其他专门性问题。

第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

条文解读

本条文是对鉴定意见的质证程序以及对作为鉴定依据的材料的质证进行了规定。本条规定了人民法院对鉴定意见应当组织质证。对有争议的鉴定材料应先组织质证，质证后根据质证情况提交鉴定机构进行鉴定，在十五条已经进行了规定。鉴定机构根据鉴定材料出具的鉴定意见，属于新的证据，需要再组织质证。如果在对鉴定意见质证的过程中，发现鉴定意见是依据未经质证的材料作出的，人民法院应组织对未经质证的材料进行补充质证，若经补充质证不能作为鉴定材料的，则根据该材料所作的鉴定意见不能成为认定案件事实的根据。

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条文解读

1、根据《合同法》第二百八十六条的规定，发包人逾期不支付价款的，承包人可以行使建设工程优先受偿权，就所建设的工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本条文中主要明确了建设工程优先受偿权的主体，条文中“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”是指与发包人直接签订了书面合同或者直接存在承包关系的承包方。
实践中容易产生争议的是，与发包人存在直接施工合同关系的专业工程施工单位比如幕墙、空调、电梯单位等是否也具有优先受偿权。

2、本条文相较于征求意见稿。征求意见稿中很简单的规定了合同法第二百八十六条规定的承包人是建设工程施工合同的承包人。而在本条文中对享有优先受偿权主体的界定更为明确，是与发包人订立建设工程施工合同的承包人。实践中可能产生争议的是实际施工人、分包人等与发包人不存在直接合同关系的主体是否具有优先受偿权。

第十八条装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

条文解读

1、本条文对装饰装修工程的承包人是否为优先受偿权的主体，和其优先受偿权行使的范围进行了规定。
首先，装饰装修工程的承包人对装饰装修工程价款享有优先受偿权。其次，装饰装修的承包人对发包人欠付的工程价款就装饰装修工程对应的价值范围内享有优先受偿权。最后，本条文对发包人的范围予以限制，规定发包人应当是该建筑物的所有权人。

2、本条文相较于征求意见稿。本条文取消了征求意见稿中对享有优先受偿权的装饰装修工程承包人中对装饰装修工程的具体范围规定，即取消了“涉及到建筑物主体和承重结构变动的重大装修工程“的范围规定。

风险提示

本条文中对于装饰装修工程的承包人没有较为明确的规定，在实践操作中对于该承包人的认定会存在相关争议。但根据本条文的立法目的，只要是与发包人直接签订建设工程施工合同的装饰装修工程承包人都能够享有优先受偿权。 

第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

条文解读

1、本条文规定了未竣工的建设工程，只需建设工程质量合格，承包人就能享有建设工程价款优先受偿权。该条文解决了实践中争议较大的“半拉子工程”是否具有优先受偿权的问题。

2、本条文相较于征求意见稿。征求意见稿中规定了建设工程未竣工，承包人就发包人尚欠的工程价款请求优先受偿权的，人民法院应当综合工程质量是否合格、工程是否已由第三人续建、是否发挥工程最大效益等因素，依照诚实信用原则和公平原则予以衡量最终本条文规定未竣工的建设工程质量合格是承包人行使优先受偿权的唯一标准。

第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

条文解读

该条文是关于优先受偿权范围的规定。

首先，依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定，即《合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定中的“承包人完成其工程成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金等”。因此《建工司法解释（二）》就承包人的利润也包括在优先受偿权的范围内。这对《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的“应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”作了修改。

其次，该条第二款通过列举的方式明确了“利息、违约金、损害赔偿金”不属于优先受偿权范围。

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

条文解读

1、相对于本次解释的征求意见稿，本条采取了意见稿的第二种意见。对于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定的优先受偿权的起算点“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日”改为“应当给付建设工程价款之日”。

2、明确优先受偿权的行使期限为六个月且自“应当给付”建设工程价款之日起算。将起算点规定为“应当给付建设工程价款之日”相对于最高院原关于优先受偿权批复中的从工程竣工之日或约定竣工之日而言较为合理。但该条款在实践中进行运用时，可能也会有一定的争议。比如支付的“工程价款”是指进度款还是结算款？结合优先受偿权的立法本意，我们认为此处应为结算款。

第二十三条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
条文解读
本条是对承包人放弃优先受偿权效力的规定。实践中发包人向银行申请贷款时，银行一般会要求发包人出具承包人放弃优先受偿权的承诺。不仅会损害到承包人的利益，还可能影响到农民工工资权益的实现。在本司法解释出台以前，大部分法院认为承包人放弃优先受偿权的承诺有效。但根据本条文之规定，如果承包人事先放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，人民法院不支持承包人无优先受偿权。实践中可能产生的争议是何为损害建筑工人利益。

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

条文解读该条是对实际施工人权利救济的规定。相关内容原规定于《建工司法解释一》第二十六条。该条款由于突破了合同相对性的规定，在实践中广受诟病。
故原征求意见稿规定实际施工人向发包人主张工程款的前提为转包人、违法分包人怠于行使债权或实际施工人证明与其有合同关系的缔约人丧失履约能力或下落不明。最后该条文本着维护农民工权益，未对《建工司法解释一》确定的原则进行变更。
第二十六条本解释自2019年2月1日起施行。
本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。
本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

条文解读
本条属于附则部分，是对于《解释二》适用范围的规定。即自2019年2月1日起，尚未审结的一审、二审案件适用《解释二》，已审结或再审的案件不适用。

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