某医美虚假宣传案解析.pdf

中国价格监管与反断2 0 2 4年增刊35列案某医美虚假宣传案解析口束雄英李慧琳一、案情简介2023年7 月7 日，江苏省江阴市市场监管局执法人员在对涉案当事人经营场所现场检查时发现，其经营场所墙上悬挂有宣传板，内容为“半岛超声炮全层立体抗衰-轻松逆转肌龄全球首台获NMPA认证的超声抗衰仪”、“江阴整形美容半岛超声炮全层立体抗衰-轻松逆转肌龄经典超声手柄M3.0治疗头紧致减脂、M4.5治疗头提升轮廓超声炮手柄2.0 mm治疗头淡纹嫩肤、3.0 mm治疗头精细区紧致减脂、4.5 mm治疗头深度轮廓提升全球首台获NMPA认证的超声抗衰仪”及仪器图片。执法人员现场发现一台Peninsula仪器，仪器上铭牌标注内容为“产品名称：超声治疗仪2 0 2 2-0 3注册证编号：湘械注准2 0 2 12 0 9 0 9 40”。当事人提供了这台仪器的生产厂家营业执照、医疗器械生产许可证和医疗器械注册证等资料的复印件，但与其宣传内容不一致。另查，2 0 2 3年6 月，当事人委托广告公司在江阴市5 3个小区的电梯轿厢发布了内容为“江阴整形美容上海整形外科医院江阴连锁机构（锡）医广【2 0 2 2】第jy00整形连锁品牌医美旗舰院礼献全城品质医美限时钜惠扫码下单超值好物推荐（BOTOX）美国进口单部位除皱体验价48 0 元三次价：19 8 0 元，BOTOX与时光抗衡做冻龄女神全球超1亿瓶应用30 年临床实践超过10 0个国际销售荣获FDA、CE、CFD A 认证。超值好物推荐AOPT超光子全模式体验价48 8 元三次价：2380元。8 6 19；江阴市号”的广告牌，广告样件由当事人提供。上述广告内容与当事人提供的医疗广告审查证明（医疗广告审查证明文号：（锡）医广【2 0 2 2】第JY00号）核准的医疗广告成品样件完全不符。当事人在日常经营中使用BOTOX（美国保妥适注射用A型肉毒毒素），当事人提供了其经营场所BOTOX的照片和合法购进资料。二、定性分析（一）当事人在小区电梯轿厢发布的广告牌的行为定性没有异议根据医疗美容项目分级管理目录，当事人开展的“除皱”服务属于美容皮肤科项目中的微创治疗项目，属于医疗美容项目。当事人在小区电梯轿厢内以文字、图片的形式，介绍其开展的诊疗服务，宣传治疗效果，并在广告中提供了当事人的地址、联系方式和“扫码下单”的二维码，具有向大众推销、销售其诊疗服务的目的。根据医疗美容广告执法指南第二条规定：“本指南所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。本指南所称医疗美容广告，是指通过一定媒介或者形式直接或间接介绍美容医疗机构或者医疗美容服务的商业广告。”第三条“医疗美容广告属于医疗广告。当事人发布的广告为医疗广告。2008年7 月2 1日，国家食品药品监督管理局、卫生部联合下发关于将A型肉毒毒素列入毒性药品管理的通知（国食药监办【2 0 0 8】40 5 号），将A型肉毒毒素及其制剂列入毒性药品管理。当事人为从事医疗美容的营利性医疗机构，在日常经营中使用BOTOX、衡力等品牌注射用A型肉毒毒素。当事人发布的涉案广告中的“BOTOX”，即为美国进口的保妥适（注射用A型肉毒毒素）。其发布医疗用毒性药品广告的行为违反了中华人民共和国广告法第十五条第一款规定：“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。”适用中华人民共和国广告法定性处理。当事人发布的广告与医疗广告审查证明核准的医疗广告成品样件完全不符，属于未经审查发布医疗广告的情形，违反了中华人民共和国广告法第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布，”适用中华人民共和国广告法定性处理。(二)当事人在经营场所对其使用的超声治疗中国价格监管与反垄断2 0 2 4年增刊36析例案仪作虚假的商业宣传的行为，定性存在一定争议第一种观点认为，该行为符合中华人民共和国广告法第二十八条第二项“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”规定所定义的情形，属于虚假广告，适用中华人民共和国广告法第五十五条第一项规定“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请”处理。另一种观点是，该行为违反了中华人民共和国反不正当竞争法第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”，属虚假宣传，适用中华人民共和国反不正当竞争法第二十条第一款规定“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”处理。笔者认为，广告是不特定人群在日常生活中非自发的接收到的不特定的宣传信息，比如公交车、出租车的车身广告、电视、广播广告、电影映前广告、APP开屏广告、网页嵌入、弹窗广告、朋友圈广告等等，包括本案电梯轿厢内的广告牌。大众在路上行走、收看（听）电影电视（广播）、打开APP、网页或朋友圈、进入电梯时，不仅无法拒绝接收这些信息，也无法预期到将会接收何种信息，具有明显的“广而告之”的特征。而消费者一旦进入经营场所，意味着交易商的开始，场所内的宣传不再具备要约邀请、“广而告之”的属性，根据这一思路，笔者认为不妨将经营者自建的官方网站、位于第三方平台的网店视为其经营场所，原则上将网站、网店内的宣传直接定性为虚假宣传。当事人在经营场所，所宣传对象是特定的或者有限的，其实质是虚假标注，即在经营场所对商品作虚假的文字标注，此对象和形式，和广告都有所不同。“虚假宣传”作为中华人民共和国反不正当竞争法的规则应当调整经营者的经营行为，而中华人民共和国广告法则明确规制商业广告活动，二者调整对象不同，具有明确的区分。反不正当竞争法对“虚假宣传”的规制侧重于经营者的“经营行为”，而广告法对“虚假广告”的规制则侧重于“广告活动”。在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召开宣传会、推介会等形式而进行的直接性的宣传行为应当认定为反不正当竞争法所规制的经营行为。三、处理结果当事人作为广告主发布医疗用毒性药品广告的行为，根据中华人民共和国广告法第五十七条第（二）项规定，责令停止发布广告，罚款2 0 0 0 0 0 元。当事人作为广告主未经审查发布医疗广告的行为，根据中华人民共和国广告法第五十八条第一款第（十四）项规定，责令当事人停止发布上述违法广告，在相应范围内消除影响，罚款30 0 0 元。当事人对其商品作虚假的商业宣传的行为，根据中华人民共和国反不正当竞争法第二十条第一款规定，责令停止违法行为，罚款5 0 0 0 0 元。综上，责令当事人停止违法行为，在相应范围内消除影响，罚款2 5 30 0 0 元。四、本案启示肉毒毒素是肉毒杆菌产生的含有高分子蛋白的神经毒素，是目前已知在天然毒素和合成毒剂中毒性最强烈的生物毒素。虽然低剂量的肉毒毒素广泛应用于医疗用途，但2 0 0 8 年7 月2 1日，国家食品药品监督管理局、卫生部联合下发关于将A型肉毒毒素列入毒性药品管理的通知（国食药监办【2 0 0 8 40 5 号），将A型肉毒毒素及其制剂列入毒性药品管理。当事人把一款毒性药品宣传成超值好物、永葆青春靓丽的美容佳品、时的消费品，误导消费群体。本案是江阴市市场监督管理局开展医疗美容行业突出问题专项治理工作中成功处理的案件之一。江阴市市场监督管理局将继续依法严厉查处发布此类特殊药品的广告行为，维护广告市场秩序。（作者单位：江苏省江阴市市场监督管理局）