经典建筑综合标准施工企业法律风险防范指引.docx

建筑施工企业法律风险防范指导

项目介绍
本着深入提升建筑施工企业法律风险防范能力，促进建筑施工行业健康有序发展目标，由上海市律师协会下属建设工程业务研究委员会（原建筑和房地产法律研究委员会）牵头提议，上海市律师协会、上海市建筑施工行业协会、建筑时报社三家决定合作编写《建筑施工企业法律风险防范指导》（以下简称《指导》）一书。编写过程大致能够分为五个阶段。
7月至9月为第一阶段（前期准备阶段）工作，包含律协建筑和房地产法律研究委员会组织委员对起草《指导》工作进行报名，三方商谈确定合作细节，完成《指导》框架设计，正式签署《合作协议》。
11月14日，《指导》起草第一次工作会议在市律协召开律协建筑和房地产法律研究委员会周吉高主任及部分委员、施工行业协会龚一民副秘书长及部分企业法务工作人员、建筑时报《建筑法苑》栏目孙贤程主编等12人参与。会议对《指导》框架进行了讨论，并对起草工作作了具体分工。这次会议标志着第二阶段（材料搜集、实地调研阶段）开始。这一阶段关键做了三项工作：参与起草人员提供起草所用文章、案例（点评）及其它材料；建筑时报提供了公开发表案例及文章；周吉高、杨向荣、鞠恒和施工行业协会郑坤明分别至中铁二十四局、建工集团、城建集团、金鹿建筑、隆盛建筑、泛华建设、中建八局等单位进行了调研，和企业法务主管人员作了沟通，具体了解企业法律风险和防范方法，搜集了起草素材。
12月28日，编委会召开工作会议，对第二阶段搜集和调研获取素材进行向起草人员进行介绍和分发，对编撰体例进行讨论。其间，律协建设工程业务研究委员会对因研究会调整出现起草人空缺章节重新作了安排。至8月，《指导》初稿完成。全稿共116条。此为第三阶段（起草阶段）。
8月至11月为编委会评审阶段。《指导》初稿交各编委分头评审，各编委提出了初步评审意见。11月5日至6日，召开了《指导》会稿会议，编委、起草人员共25人分三组对初稿进行全方面审查、修改、补充、完善。
以后为第五阶段（统稿阶段）。12月，编委会三位主任分别对会稿后完善《指导》稿进行了交叉审核。1月，上海市建筑施工行业协会龚一民副秘书长、高志海秘书长前后对《指导》全稿进行全方面审核。7月上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任周吉高律师对《指导》全稿进行了最终统稿，《指导》共分九章，104条。至此，《指导》项目正式完成。

《指导》编委会组员
主任：
周吉高   上海市律师协会建设工程业务研究委员会
龚一民   上海市建筑施工行业协会
孙贤程   建筑时报社

委员：（以姓氏笔划为序）
陈太祥   中国建筑第八工程局
陈 铁   中冶宝钢技术服务
杨 冬   上海金鹿建设集团
周黎斌   上海建工集团股份
赵兴山   江苏省建筑工程集团
洪世曙   上海锦惠建设集团
郭祥华   上海市第四建筑
凌光华   中铁二十四局集团
夏和平   上海城建集团企业

《指导》执笔人（以姓氏笔划为序）
王 俊   上海邮政速递物流
王震林   中冶天工上海十三冶建设
李宝枢   北京市大成律师事务所上海分所
朱 峰   上海市新闵律师事务所
陈家斌   上海市申达律师事务所
陈元庆   上海方锐律师事务所
陈贝力   香格里拉酒店集团
汪金敏   上海市建纬律师事务所
肖国兴   上海泰吉十方律师事务所
汤 玮   上海市金茂律师事务所
杨向荣   国浩律师集团（上海）事务所
杨振裕   上海市诚建成律师事务所
周吉高   上海建领城达律师事务所
贾 琪   上海中筑律师事务所
秦 辉   上海市震旦律师事务所
潘定春   上海市世代律师事务所
鞠 恒   上海市中茂律师事务所

目   录
第一章  总则 1
1.1【建设工程施工协议特点】 1
1.2【施工企业风险识别】 2
1.3【施工企业风险防范】 3
第二章  业务承接阶段法律风险和防范 3
2.1【承接应公开招标而未公开招标项目标风险和防范】 3
2.2【邀请招标项目不真实风险和防范】 3
2.3【发包人资信不良和支付能力欠缺风险和防范】 4
2.4【未充足了解所涉项目相关法律环境风险和防范】 5
2.5【编制投标文件时对招标文件了解错误风险和防范】 5
2.6【投标文件编制项目遗漏风险和防范】 6
2.7【投标文件承诺固定价格风险和防范】 6
2.8【联合体投标主体资质未达标及连带责任风险和防范】 7
2.9【采取低价投标、高价索赔策略风险和防范】 7
2.10【必需公开招标工程未经公开招标直接续标风险和防范】 8
2.11【发包人要求投标人放弃优先受偿权风险和防范】 8
2.12【个人或其它组织以企业内部承包经营形式对外投标风险和防范】 9
2.13【公开招标工程招标人改变中标结果风险和防范】 10
第三章  施工协议签署阶段法律风险和防范 10
3.1【签署协议相对方无签约资格风险和防范】 10
3.2【签署协议相对方无资质或超越资质等级风险和防范】 11
3.3【协议加盖印章和签约主体名称不一致风险和防范】 11
3.4【协议内容被篡改风险和防范】 11
3.5【协议内容不完整风险和防范】 12
3.6【协议采取非汉字语言风险和防范】 12
3.7【采取示范文本签约时约定不明风险和防范】 12
3.8【承包范围、内容约定不明风险和防范】 13
3.9【约定工程质量标准不规范风险和防范】 13
3.10【“黑白协议”风险和防范】 13
3.11【固定价格约定不明风险和防范】 14
3.12【协议价款风险范围约定不明风险和防范】 14
3.13【工程结算汇报审核回复期限约定不明风险和防范】 14
314【协议工期约定不明风险和防范】 14
3.15【逾期完工违约金约定过高风险和防范】 15
3.16【争议处理条款约定不妥风险和防范】 15
第四章  业务分包阶段法律风险和防范 15
4.1【总承包人转包、违法分包风险和防范】 15
4.2【分包人不含有对应资质或安全生产条件风险和防范】 16
4.3【忽略争议处理管辖条款约定风险和防范】 16
4.4【分包协议中未约定审价及费用负担风险和防范】 17
4.5【指定分包风险和防范】 17
4.6【接收挂靠风险和防范】 18
4.7【项目经理等私自签约风险和防范】 18
4.8【采购协议文本陷阱风险和防范】 18
49【未约定材料质量尤其标准风险和防范】 19
4.10【材料设备质量不合格但不重视证据保全风险和防范】 19
4.11【甲供料管理不善风险和防范】 20
4.12【租赁起重机械不正当风险和防范】 20
4.13【承租机械设备存在质量问题风险和防范】 21
4.14【租赁机械设备、周转材料发生丢失、毁损风险和防范】 21
4.15【租赁机械设备维修问题风险和防范】 21
第五章  施工阶段法律风险和防范 22
5.1【应发包人要求提前进场施工风险和防范】 22
5.2【因发包人原因，未按协议约定时间进场施工风险和防范】 22
5.3【因发包人原因停工风险和防范】 23
54【因设计变更或特定情况未立即签证风险和防范】 24
5.5【给签证发包人代表没有明确授权依据风险和防范】 25
5.6【现场协调会虽有统计但未形成会议纪要或和会人未署名风险和防范】 25
5.7【未立即提供月度工作量统计汇报或发包人（监理）未签收风险和防范】 26
5.8【发包人未按协议约定支付工程进度款风险和防范】 26
5.9【分包人提出调整结算价格而发包人未确定时总承包人先予确定风险和防范】 27
5.10【指定分包工程中总承包人风险和防范】 27
5.11【相关方送达书面材料由未经施工企业授权人员签收风险和防范】 28
5.12【工程相关各方送达有回复要求书面材料，在要求时限内未回复风险和防范】 28
5.13【未正确处理施工设计图缺点风险和防范】 29
5.14【分包人以总承包人名义和发包人发生直接工作联络风险和防范】 29
5.15【分包人拒不实施总包人指令风险和防范】 30
5.16【总包协议先于专业分包协议推行完成前被解除风险和防范】 30
5.17【施工现场安全管理风险和防范】 31
5.18【劳动用工不规范风险和防范】 32
5.19【劳务工工资发放不规范风险和防范】 33
5.20【盲目停工风险和防范】 33
5.21【施工过程中发觉文物风险和防范】 33
第六章  完工验收阶段法律风险和防范 34
6.1【不立即进行中间验收风险和防范】 34
6.2【总包不立即进行分包工程验收风险和防范】 34
6.3【不立即提交完工验收汇报风险和防范】 35
6.4【完工验收资料不完整风险和防范】 35
6.5【验收未经过，未按发包人要求进行整改风险和防范】 36
6.6【发包人为拖延结算而不组织完工验收风险和防范】 36
6.7【验收经过后，未立即办理工程移交手续风险和防范】 36
第七章  结算阶段法律风险和防范 37
7.1【不立即提交完工结算汇报风险和防范】 37
7.2【完工结算资料不完整及存在瑕疵风险和防范】 37
7.3【发包人拖延审价或审核风险和防范】 38
7.4【发包人主张以行政审计结果确定工程价款风险和防范】 38
7.5【不按招标立案协议而按另行签署补充协议结算风险和防范】 39
7.6【逾期不结算视为认可结算被否定风险和防范】 39
7.7【未发函催告无法行使优先受偿权风险和防范】 39
7.8【丧失工程款优先受偿权风险和防范】 40
第八章  保修阶段法律风险和防范 40
8.1【完工日界定模糊，造成保修期起算点出现争议或变相延长保修期风险和防范】 40
8.2【保修期限和保修金返还时间混淆，造成保修金返还困难风险和防范】 41
8.3【未要求分包人或挂靠单位预留保修金，造成保修责任无法转移风险和防范】 41
8.4【自行采购设备时，协议约定产品质保期短于施工协议保修期风险和防范】 42
8.5【保修“响应期”约定过短风险和防范】 42
8.6【不重视保修，造成屡修不好，增加被索赔损失风险和防范】 42
8.7【推行保修义务时文书记载不规范，造成对已推行保修义务举证不能风险和防范】 43
8.8【无过失而无法收回保修金风险和防范】 43
第九章  纠纷处理阶段法律风险和防范 44
9.1【不立即主张工程款风险和防范】 44
9.2【逾期付款违约金丧失诉讼时效风险和防范】 44
9.3【诉讼或仲裁证据不足或不利风险和防范】 45
9.4【申请诉讼或仲裁前未进行法律分析和决议风险和防范】 45
9.5【起诉时被告主体确定错误风险和防范】 45
9.6【诉讼过程中不立即追加当事人风险和防范】 45
9.7【选择管辖法院不妥风险和防范】 46
9.8【未立即申请财产保全风险和防范】 46
9.9【未立即申请实施风险和防范】 46
9.10【已保全财产未续保风险和防范】 47
9.11【未立即申请造价判定造成诉请被驳回风险和防范】 47
9.12【错误司法判定结论被采取风险和防范】 47
9.13【逾期举证风险和防范】 48

第一章  总则
施工企业关键业务是建设工程施工、管理，正确识别施工企业法律风险，并采取对应防范方法，对施工企业增加效益，确保企业健康发展含有极为关键意义。

1.1【建设工程施工协议特点】
建设工程施工协议是发包人和承包人就完成具体工程项目标建筑施工、设备安装和调试、工程保修等工作内容，确定双方权利和义务协议。施工协议和其它建设工程协议一样，全部是双务有偿协议，是依据自愿、公平、诚信标准签订。建设工程施工协议在整个建设工程协议体系中起主干协议作用。在实际施工中，假如碰到了建设工程施工协议中没有要求特殊情况，则应该根据《协议法》要求，可适用承揽协议相关要求。
建设工程施工协议关键包含工程范围、建设工期、开工和完工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供给责任、拨款和结算、交工验收、质量确保期、双方相互协作等条款。
建设工程施工协议和其它双务有偿协议在含有共性基础上，另外还含有以下特点。
（1）协议标特殊性
施工协议标是各类建筑产品，建筑产品是不动产，其基础部分和大地相连，含有固定性特点。所以，每个施工协议标全部是特殊，相互间不可替换。
（2）协议推行期限长久性
建筑物施工因为结构复杂、体积庞大、建筑材料种类多、工程量大，其工期通常较长。协议签署后到正式开工前有一个较长施工准备时间；工程项目全部完工验收后要有办理完工结算及保修期时间；在工程施工过程中，还可能因为不可抗力、工程变更、材料供给不立即等原所以造成工期顺延等，这就决定了施工协议推行期限还可能要长于约定协议工期。
（3）协议内容多样性和复杂性
施工协议包含法律关系包含承发包关系、买卖关系、劳动关系、保险关系和运输关系等，含有多样性和复杂性。这就要求施工协议内容尽可能详尽。所以，施工协议除了应该含有通常协议内容外，还应对安全文明施工、专利技术使用、发觉地下障碍物和文物、工程分包、不可抗力、工程变更和材料设备供给、运输、验收等内容作出约定。
（4）协议监督严格性
因为施工协议推行对国家经济发展、社会公共安全、大家工作和生活全部有着很大影响，国家制订了如《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等一系列法律、行政法规、规章及规范性文件对施工协议进行严格地监督。
（5）纠纷多发性
监督事项包含协议主体市场准入即承发包人资质要求、承发包招标程序及严禁挂靠、协议推行中严禁转包和违法分包等等。
因为建设工程施工协议上述特点及建筑市场实施先定价后成交“期货式”交易特征，再加上现在建筑市场僧多粥少，交易主体市场地位严重不平等，市场对业主约束和规范甚少，协议存在着单方面约束性，责、权、利不平衡，使施工承包方在市场交易中处于显著弱势和不利地位。以上市场、交易、协议特点决定了建筑行业高风险性。 

1.2【施工企业风险识别】
风险识别是风险防范前提，施工企业面临风险关键有两种，一个是经营风险，另一个是法律风险。
第一个风险不是本指导关键；第二种风险关键和企业内部管理水平、管理程序、运作机制、协议推行控制等相关，可预防可控制性较大，假如企业预防和法律意识强，在企业日常经营管理中做到事前能预见、事中有控制、事后可补救，往往能为企业带来可观“管理效益”。
如同安全风险事关职员生命健康一样，法律风险也事关施工企业“生命”健康，所以，法律风险也要常常分析、查找“危险源”。
本指导将法律风险按建设工程施工协议前后次序，分为业务承接、施工协议签署、业务分包、施工过程、完工验收、结算、保修和纠纷处理八个阶段，每个阶段作为一章，对各个阶段风险进行具体识别。以上任何阶段风险，假如预防和控制不好，全部有可能形成纠纷，全部有可能给施工企业带来意想不到损失。

1.3【施工企业风险防范】
识别风险目标在于防范潜在风险成为实际发生风险，本指导在分阶段识别风险基础上，对每个风险点依据正当性、有利性标准，对所能采取防范方法对应进行了说明，以指导施工企业深入健全和完善企业协议管理体系，加强签约、履约管理，尽可能地防范和规避对应风险，保护自己正当权益。

第二章  业务承接阶段法律风险和防范

2.1【承接应公开招标而未公开招标项目标风险和防范】
【风险点】
施工企业未核实项目是否属于必需公开招标项目或明知属于必需公开招标项目，直接和发包人签署施工协议，最终造成协议无效、不能达成协议预期目标。
【防范方法】
施工企业在承接项目时，首先要核实该项目是否属于必需公开招标项目。能够采取下列方法：
1.查询项目所在地政策法规对必需公开招标项目标相关要求；
2.经过项目所在地政府主管机关或行业协会等正规渠道获取招标信息；
3.特殊情况下可在施工协议中约定协议生效条件，比如以施工协议到项目所在地主管部门办理完立案手续为生效条件等。

2.2【邀请招标项目不真实风险和防范】
【风险点】
邀请招标项目（关键是民营或外资建设项目）根本就不存在，或项目并不含有发包条件，或发包人不是建设单位，也没有取得建设单位授权，或仅仅是中介角色，可能给施工企业带来下列风险：
1.因她人冒充发包人，确保金受骗取；
2.因她人虚拟建设项目，中介费受骗取。
【防范方法】
施工企业可采取下列方法：
1.查看当地政府招标主管部门公布建设项目信息；
2.和建设单位（发包人）直接接洽，了解、查看政府立项批文，建设用地计划许可证，土地使用权证，建设工程计划许可证,设计文件等，并核实建设单位正确信息；
3.实地察看建设项目现场；
4.审查项目发包人洽谈人代理身份和授权文件；
5.支付和项目招标相关费用应直接支付到招标单位银行帐户。

2.3【发包人资信不良和支付能力欠缺风险和防范】
【风险点】
建设项目发包人商业信誉不良，在银行和融资业内和上下游产业链中，没有良好口碑；土地出让金等费用还未完全缴纳；准备利用开发项目进行借款和其它融资；要求施工企业全部垫资等。施工企业面对这么业主或发包人可能存在风险为：
1.工程项目无法正常实施，造成一系列后果；
2.投标后造成损失无法追回。
【防范方法】
施工企业可采取方法为：
1.投标前在业内调查、了解建设项目投资人或发包人商业信誉、业内口碑和业绩情况；向银行系统了解其过去贷款情况；向土地计划部门调查建设项目土地出让金支付情况；向工商、税务部门了解股东及组成情况、资本金数额和纳税情况；了解发包人诉讼、仲裁情况；
2.在时间紧迫情况下，能够一边组织投标，一边调查了解情况；
3.假如经查证发包人资信确实存在严重问题，施工企业应综合多种原因，慎重考虑是否参与投标。

2.4【未充足了解所涉项目相关法律环境风险和防范】
【风险点】
施工企业因忽略对拟承接项目所在地相关法律环境调查，所以在施工过程中无法正常进行或多种预料外情况频发，最终止算时索赔无果。
【防范方法】
施工企业应该在接洽项目时，采取下列方法：
1.仔细调查工程所在地人文、经济、政治等情况，了解当地政策法规及行业主管部门部分规范性文件、生活习俗、宗教信仰、社会治安等；
2.投标时综合考虑多种原因可能增加费用及对工期影响；
3.签约时也应综合全方面考虑上述原因对工程项目具体实施影响；
4.如项目所在地相关法律环境复杂，施工企业可慎重考虑是否参与投标。

2.5【编制投标文件时对招标文件了解错误风险和防范】
【风险点】
投标文件编制人对招标文件了解错误或对有歧义内容未予深入明确，如：
1.采取技术标准为很用；
2.招标文件部分内容含糊不清；
3.招标文件前后不一致；进而有可能造成对采购建材、设备产地、型号、品牌和质量等了解不一样，从而造成施工企业商务标报价和实际工程项目、工程量之间存在差异，给施工企业造成损失。
【防范方法】
组建投标文件编制小组，采取下列方法防范风险：
1.结合工程实际，认真仔细审查相关技术标准；
2.对内容含糊或前后不一致地方，立即书面要求招标人澄清，不凭习惯做法处理；
3.对部分招标人没有明确内容，在投标文件中注明所基于特定了解；
4.在本企业专业人员编制基础上，有条件可聘用专业机构帮助完成，最终由教授把关。

2.6【投标文件编制项目遗漏风险和防范】
【风险点】
投标文件编制中项目遗漏可能造成风险点为：
1.报价所依据工程量和实际工程量有偏差；
2.造成造价、工期发生偏差。
【防范方法】
施工企业可采取防范方法以下：
1.区分是传统报价还是清单报价，分别不一样情况处理：若传统报价，应仔细审核图纸，正确计算工程量；若工程量清单报价，应结合工程实际情况，正确计算分部分项工程量清单项目及方法费项目；
2.仔细完整审核图纸，结合工程量清单确定应报价范围；
3.考虑项目所在地相关投标报价要求；
4.注意部分零报价项目可能产生后果。

2.7【投标文件承诺固定价格风险和防范】
【风险点】
市场原因可能带来下列风险：
1.材料价格上涨风险；
2.劳务工工资上涨风险；
3.涉外工程中汇率风险。
【防范方法】
施工企业可采取下列方法：
1.采取固定总价，要认真分析协议推行期价格走势和风险，投标报价时充足考虑市场原因并约定风险范围；采取固定单价，可约定风险范围、幅度及调价标准；
2.在后续签约时可设定对应条款控制可能带来损失，比如约定市场原因造成造价增加一定幅度后可合适调整承包价等。

2.8【联合体投标主体资质未达标及连带责任风险和防范】
【风险点】
施工企业在和勘察单位和设计单位或其它组成联合体进行工程总承包投标时，联合体全部组成单位全部必需达成建设工程项目标法定资质要求，假如有任何一家单位资质不符合要求，全部可能造成以下风险：
1.投标无效；
2.负担违约责任；
3.工程质量出现问题，引发赔偿责任。
【防范方法】
施工企业在选择联合体投标方法时，应采取下列方法：
1.了解招标人具体要求；
2.严格审核合作方业内资质是否达成法定要求，同时了解联合体组员过去业绩和经验；
3.联合体内部签署追偿条款，假如发生联合体组员对发包人连带负担工程质量等责任，具体责任单位要对造成联合体其它组员损失负担赔偿责任。

2.9【采取低价投标、高价索赔策略风险和防范】
【风险点】
施工企业投标报价，是招标单位评标、定标关键原因，但不是唯一原因，最低报价不一定中标；即使中标了，索赔难度也很大，存在亏损风险。假如中标后不签署《工程施工承包协议》，则投标确保金将无法退回。
【防范方法】
仔细研究招标文件中协议条款、建设工程范围、工程量清单，依据企业定额结合本身成本，编制投标文件及报价；同时采取下列方法：
1.依据项目标具体情况，全方面分析项目索赔条款，评定可能存在索赔情况；
2.建立含有丰富索赔经验管理团体；
3.加强项目实施过程中履约管理；
4.在签约时设定止损条款，控制可能给施工企业带来损失程度。

2.10【必需公开招标工程未经公开招标直接续标风险和防范】
【风险点】
建设单位有些工程是连续开发项目，需要分期建设，如是必需招标工程，建设单位必需分期进行招标，直接续标可能会造成下列风险：
1.施工企业受到行政处罚；
2.中标无效可能造成施工企业中途退场、违约条款无效、结算条款无效，甚至可能造成优先受偿权丧失、前期既定正当利益受到损失。
【防范方法】
对于续标工程，因施工企业已经参与建设单位前期工程，对建设单位需求较为了解，基础掌握施工现场条件，采购建筑材料也轻车熟路，从工程项目现场管理方便和确保建设工程质量等方面，也对建设单位有利。但施工企业应该仔细研究，采取下列方法防范风险：
1.按要求办理公开招投标手续，利用已经有优势条件，合适降低投标报价，确保中标；
2.如属于能够议标工程，则应按要求办理立案手续；
3.承接后续工程过程中，应注意保障前期工程利益不受损失。

2.11【发包人要求投标人放弃优先受偿权风险和防范】
【风险点】
建设单位或发包人因填补建设资金不足，需要向银行借款融资，而有些银行贷款前提条件是要求施工企业承诺放弃建设工程“优先受偿权”。建设工程优先受偿权优于抵押权，施工企业放弃优先受偿权，建设工程款即属于通常债权，清偿次序在建设工程抵押权以后，风险加大，可能造成工程款无法全部收回。
【防范方法】
面对发包人无理要求，施工企业可采取下列方法：
1.依据招投标文件或《工程施工承包协议》约定，给予拒绝；
2.假如无法拒绝或不愿意恶化和建设单位合作关系，或在招标阶段不愿意放弃承接工程，被迫无奈接收，应要求发包人提供其它有效担保；
3.施工企业也应主动有效地搜集部分证据。包含招标文件、投标文件，开发商要求放弃函件、施工企业不一样意书面回复、会议纪要等文件；一旦发生诉讼或仲裁可尽力抗辩该等放弃效力。

2.12【个人或其它组织以企业内部承包经营形式对外投标风险和防范】
【风险点】
施工企业常常采取“项目内部承包经营”形式对外投标，投标文件加盖企业印章，但文件由承包经营个人或其它组织编制。这种形式可能给施工企业带来风险以下：
1.假如实质是将企业资质出借给承包资质不达标企业或没有资质和资格个人用以承接建设工程，则要受到行政处罚；
2.投标报价低于成本，一旦中标并签署协议，施工企业可能负担该工程引发一切经济和法律责任。
【防范方法】
施工企业内部承包经营可采取下列方法防范风险：
1.符合要求内部承包经营项目，项目经理必需在施工企业注册，工程项目工程师、施工员、安全员、材料员、资料员等应该和施工企业签署劳动协议，并由企业支付工资；
2.不管何种内部承包经营，施工企业全部应根据自己直营项目一样严格管理，工程款项收支必需经过施工企业办理，材料采购协议、设备租赁合相同协议签署主体必需是企业法人，以利于企业对工程项目标质量、安全、进度、资金等方面防范风险；
3.项目部（内部承包个人或组织编制投标文件应经企业相关部门审核，若发觉低于成本或风险圈套，不予投标。

2.13【公开招标工程招标人改变中标结果风险和防范】
【风险点】
招标人要求另行签订违反招投标文件实质性内容协议，施工企业可能面临风险为：
1.施工企业权利降低同时可能负担法律责任却没有改变；
2.如降低约定工程量或将分项工程交由她人完成，可能因质量、安全问题引发赔偿责任。
【防范方法】
中标人可拒绝签署违反招投标文件实质性内容协议，并采取下列方法：
1.如招标人不和中标人签署协议，可要求其负担缔约过失责任；
2.如是投标范围内工程被招标人另行指定分包，可由三方签署协议，明确各自权利义务责任；
3对和指定分包相关费用由管理费改为配合费；
4.设定因指定分包原因造成中标人损失，可直接追偿；
5.综合评定招标人单方改变中标结果风险，慎重处理，假如出现协议不能推行情形，协议不再推行，中标人能够要求招标人赔偿损失，包含赔偿协议推行后可得利益。

第三章  施工协议签署阶段法律风险和防范

3.1【签署协议相对方无签约资格风险和防范】
【风险点】
签署协议相对方主体无对应签约资格，造成协议效力存在瑕疵，可能不发生当事人预期法律效果。
【防范方法】
签署协议前要审查相对方主体是否含有对应签约资格。如和发包人签约，则需要审查营业执照、立项批文、建设用地计划许可证、土地使用权证、建设工程计划许可证等证照载明主体是否和签约主体一致，如不一致，则需要取得对应授权委托书；如和分包人签约，则需要避免分包人以项目部、工程队、施工班组、个人等名义签约。

3.2【签署协议相对方无资质或超越资质等级风险和防范】
【风险点】
协议签约主体不含有对应资质，造成签署施工协议尤其是分包协议无效，对双方当事人没有约束力，无法追究逾期完工违约金、逾期付款违约金、未达成质量标准违约金等违约责任。
【防范方法】
签署协议前应该审查：签约主体是否含有和工程项目相对应资质及资质等级。

3.3【协议加盖印章和签约主体名称不一致风险和防范】
【风险点】
协议加盖印章和签约主体名称不一致，造成协议主体和预期主体不一致，甚至造成协议效力存在瑕疵。
【防范方法】
加盖印章时，应该注意：印章名称和签约主体名称保持一致，而且应该是法人印章或协议专用章，如不一致，应取得对应授权书或追认书。

3.4【协议内容被篡改风险和防范】
【风险点】
在签约过程中，一方单方盖章后，将协议文本递交对方，对方将协议内容篡改，造成对先盖章一方不利后果。
【防范方法】
1.在协议中约定手写、涂改无效；
2.尽可能争取同时盖章或手书协议一方先盖章；
3.加盖骑缝章；
4.在协议文本每一页上全部签字（盖章）。

3.5【协议内容不完整风险和防范】
【风险点】
协议缺乏必需条款，造成约定不明，推行过程中轻易产生争议。
【防范方法】
1.签约时审查协议是否含有以下内容：工程范围、建设工期、中间交工工程开工和完工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供给责任、拨款和结算、完工验收、质量保修范围和质量确保期、双方相互协作等；2.争取使用建设、工商行政主管部门颁布示范协议文本。

3.6【协议采取非汉字语言风险和防范】
【风险点】
采取外文或中外文签署协议时，因为对外文疏于了解，造成对协议内容了解发生偏差，轻易产生争议。
【防范方法】
1.争取采取中外文两种文本签约，并约定以汉字文本为准；
2.若以外文文本为准，则应聘用专业涉外律师审核，并进行汉字翻译。

3.7【采取示范文本签约时约定不明风险和防范】
【风险点】
采取示范文本签约时，在专用条款中未对通用条款相关事项做出选择、细化、调整，造成约定不明，进而轻易产生争议。
【防范方法】
采取示范文本签约时，应仔细阅读通用条款，并结合工程项目本身特点，在专用条款中对通用条款相关条款作出选择、细化、调整。

3.8【承包范围、内容约定不明风险和防范】
【风险点】
对承包范围、内容约定不明，造成在协议推行过程中轻易产生争议。
【防范方法】
1.对于承包范围和承包内容应由设计、技术人员和造价人员共同界定；
2.在约定承包范围和承包内容时，需要结合图纸、规范、招投标文件进行。

3.9【约定工程质量标准不规范风险和防范】
【风险点】
将不存在优良质量标准约定为验收标准，将应由建设单位申请评选奖项约定为验收标准，造成质量违约责任争议。
【防范方法】
应该根据国家、地方、行业质量标准作为质量验收标准，避免约定优良标准或其它不规范奖项标准。

3.10【“黑白协议”风险和防范】
【风险点】
经过招投标立案协议价款低于双方另行签署协议或补充协议协议价款，造成以较低立案协议结算风险，甚至可能造成建设行政主管部门行政处罚。
【防范方法】
1.尽可能避免在经过招投标立案协议之外另行签署协议或补充协议变更协议价款；
2.若无法避免1情况，则经过招投标立案协议价款尽可能高于双方另行签署协议或补充协议协议价款；
3.在经过招投标立案协议价款较低情况下，双方另行签署补充协议，明确约定经过招标立案协议价款只是为了办理施工许可证立案之用，对双方没有约束力，最终止算应以补充协议为准。

3.11【固定价格约定不明风险和防范】
【风险点】
建设工程施工协议示范文本通用条款中约定了固定价格等三种协议价款确定方法，在对应专用条款中，如选择固定价格协议价款确定方法，而不对固定总价和固定单价加以区分，则造成约定不明，产生争议。
【防范方法】
在选择固定价格协议价款确定方法时，在专用条款中应明确约定是采取固定总价方法还是采取固定单价方法。

3.12【协议价款风险范围约定不明风险和防范】
【风险点】
因对协议推行期间人工、材料、机械价格波动或政策法规发生改变，是否调整协议价款及怎样调整协议价款约定不明，产生争议。
【防范方法】
若采取固定价格协议价款确定方法，需要对协议推行期间，人工、材料、机械价格波动或政策法规改变是否调整协议价款做出约定，如约定调整，则需要就调整范围和方法深入做出具体约定。

3.13【工程结算汇报审核回复期限约定不明风险和防范】
【风险点】
施工协议中因对工程结算汇报提交后回复期限未作具体约定，造成结算拖延。
【防范方法】
1.需要明确约定工程结算汇报提交后回复期限；
2.深入明确约定逾期回复法律后果；
3.如有可能，明确约定超出回复期限不予回复视为认可工程结算汇报载明价款。

3.14【协议工期约定不明风险和防范】
【风险点】
协议中未约定开完工日期认定标准，或未明确工期是日历天还是工作日，造成约定不明，产生争议。
【防范方法】
明确约定开完工日期认定标准，和工期是按日历天计还是按工作日计。

3.15【逾期完工违约金约定过高风险和防范】
【风险点】
逾期完工违约金约定过高，且没有最高限额约定，若逾期完工，将可能造成负担过高逾期完工违约金，同时，影响施工企业主张工程款权利。
【防范方法】
1.以约定赔偿实际损失替换约定逾期完工违约金；
2如约定逾期完工违约金，则宜约定和同期银行固定资产贷款利率等值违约金；
3.尽可能约定违约金最高限额。

3.16【争议处理条款约定不妥风险和防范】
【风险点】
争议处理条款约定不妥，将可能造成争议处理条款无效，甚至增加诉讼成本，延长处理纠纷期限，和其它不利后果。
【防范方法】
1.对于选择仲裁还是诉讼处理方法应明确约定一个方法，避免出现两种方法；
2.如选择仲裁，则要正确约定仲裁机构名称；
3.如选择诉讼，则争取约定施工企业所在地法院管辖。

第四章  业务分包阶段法律风险和防范

4.1【总承包人转包、违法分包风险和防范】
【风险点】
1.根据相关法律要求转包、违法分包将造成转包、分包协议无效，总承包人面临行政处罚风险；
2.诉讼阶段，人民法院能够依据民法通则第一百三十四条要求和相关司法解释要求，收缴当事人已经取得非法所得；
3.总承包人无法依据协议违约责任条款直接要求分包人支付违约金；
4.总承包人还可能面临被实际施工人起诉要求总承包人在欠付分包人工程款范围内负担实际施工人应收工程款连带支付责任风险；
5.总承包人还应依据总承包协议约定向发包人负担违约责任，如支付违约金、解除合相同。
【防范方法】
总承包人应建立分包审查机制，加强对分包项目标正当性审查，避免转包、违法分包。如确需分包，总承包人应在总承包协议中和发包人约定能够分包项目范围。如总承包协议中未有约定，总承包人应在分包前取得发包人同意对该项目分包书面文件。如分包前没有确定，事后应补办证实文件。

4.2【分包人不含有对应资质或安全生产条件风险和防范】
【风险点】
除3.1所述法律风险外，在分包人不含有对应资质或安全生产条件情况下，一旦分包人雇员发生安全伤亡事故，则总承包人将和分包人负担连带赔偿责任。
【防范方法】
总承包人和分包人签约前，应严格审查分包人营业执照、专业承包资质证书或劳务分包资质证书和安全生产许可证原件，严格审查其资质等级，必需时到政府相关部门查对其证书有效性，以确保和含有对应资质等级和安全生产许可证分包人签约。对合作时间较久分包单位也应定时进行审查，预防资质过期。   

4.3【忽略争议处理管辖条款约定风险和防范】
【风险点】
诉讼管辖法院或仲裁机构能够由协议当事人根据法律要求约定。实践中，一些协议相对方，尤其是有些周转材料出租方利用其当地关系，以低价为诱饵，同时要求约定高额违约金等，并约定由其所在地法院或仲裁机构管辖。一旦形成纠纷，施工企业将可能面临不利法律后果。
【防范方法】
提议施工企业严格审查协议中诉讼管辖条款，如采取诉讼处理纠纷，通常应选择工程所在地法院，施工企业也可要求选择本企业所在地法院。如采取仲裁处理纠纷，施工企业也可提出自己选择仲裁机构，或双方所选以外第三方仲裁机构。如协议相对方坚持要求约定在其所在地法院或仲裁机构管辖，施工企业应慎重选择协议相对方。

4.4【分包协议中未约定审价及费用负担风险和防范】
【风险点】
如分包协议中未约定审价及审价费负担，总承包人将无权要求分包单位分担总承包单位审价费。
【防范方法】
在分包协议中应该对是否审价、分包人应该负担审价费百分比、审价费支付时间等进行约定。

4.5【指定分包风险和防范】
【风险点】
因为指定分包人由工程发包人（建设单位）指定，总承包人对指定分包人管理难度较大，总承包人将面临因为指定分包人原所以向工程发包人负担工程质量不合格、完工逾期等方面违约责任。
【防范方法】
分包协议由工程发包人、总承包人及