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国信证券有限责任公司与西仪股份有限公司 作者： 日期：13 个人收集整理 勿做商业用途国信证券有限责任公司与西仪股份有限公司、西仪集团有限责任公司证券承销协议纠纷上诉案-证券承销商预先支付认购股款的性质以及国有股份转让认定标准【指导点评】本案是一起由于承销证券上市而事先预付发行款项而引起的偿还纠纷案。纠纷持续5年多，给承销商造成巨大损失和经营上的被动，实际上也告诫我们，当一个公司上市条件可能还不完全具备时，应当慎重对待,不宜轻易陷入其中。总的说，可以给予我们这样几点启发.第一，关于预付款案件的认识.从本案看类似案件，可以总结出，在建筑承包等案件中，垫付款较为普遍，常常发生拖欠案件，给相关当事人权益维护带来极大麻烦;在农民工维权案件中也是企业拖欠员工工资等，给员工生存带来风险和困难。由此,应当尽量减少预付款、垫付款、拖欠工资等，可以将部分资金存放在第三方质押、提存，以便于发生潜在的纠纷和支付风险时，及时予以弥补，不至于将纠纷公开化、持久化，也可以避免不必要的诉讼的发生。第二，担保人地位的分析认定。一般讲，担保人就是为债务人不能还债时承担偿还义务的，其居于第二债务人的地位,如果是连带责任担保人，则可以认为其居于债务人同等地位。不过，担保人就是担保人,他享有一些法律规定的抗辩权,这是债务人所不具有的，也是在具体处理上应当考虑的问题。如果发生债务转移，也需要各方达成协议，或者有债权人明确认可。如果仅仅是对如何能使债权人利益实现而约定的方式方法,则不一定发生债务转移的结果。也就是说,债务转移,需要明示,不能靠自己的推断,也不能从减轻某一方负担的角度予以衡量，其依法、依约、各方认可这是体现意思表示真实的基本条件，只要不能推断各方一致同意的，就不能随意改变原达成的协议、补充协议、会议纪要等。第三，国有股质押和股权转让条件.股权质押和股权转让，是当前和今后资本市场上越来越活跃的交易方式，其可以有效扩大商业活动的效果，实现利益最大化。但是，我们必须清醒地认识到，股权质押必须符合物权法、担保法的规定,国有股还必须办理经国资部门审批同意的批复.在股权转让环节,则要遵循公司法、证券法等法律规定，以及证监会的程序性规定，不能按照自己约定办理所谓的股权转让,况且，国有股、股份公司法人股转让,必须履行评估程序，不能随意设定一个所谓价格就将股权予以转让，在转让环节上，必须防止欺诈、违反法律规定的程序等行为,以便于能够顺利办理证券过户手续,使得交易成功。其实，在本案中,仅仅走到质押环节，距离股权转让还远着呢，根本不是股权如何转让的问题，所以，还是要衡量、判断质押环节的法律问题，以适当解决当事人之间的不同认识.第四，关于法律适用的认识.通常情况下,一起纠纷适用一种实体法、一种程序法,然而，随着市场经济的发展，法律关系已经从单一性向复杂性转换，一起案件可能适用于多种法律规范,例如象本案，就适用了担保法、合同法、公司法、证券法，还涉及民法通则、民事诉讼法，同时涉及多个司法解释规定，还涉及中国证监会的部门规章的参照适用。面对纷繁复杂的经济发展形态,越来越复杂的民事商事法律关系,需要我们掌握多种法律体系中的法律理论和实践经验，将其综合运用于对法律关系的认定,对法律适用的正确选择，最终作出符合实际和法律规定的裁判结果。-原最高法院民二庭审判长、法学教授吴庆宝点评上诉人(原审原告)：国信证券有限责任公司。上诉人（原审被告)：西仪股份有限公司。被上诉人（原审被告):西仪集团有限责任公司。一、案件基本事实1997年7月4日，国信证券有限责任公司（原名深圳国投证券有限公司,以下简称国信证券)与西仪股份有限公司（以下简称西仪股份）签订了一份西仪股份有限公司确定深圳国投证券有限公司为其A股主承销商的协议 （以下简称确定主承销商协议）约定：西仪股份作为陕西省1997年度计划内预选上市公司之一，委托国信证券作为西仪股份本次A股股票发行的主承销商和上市推荐人之一;西仪股份承诺不再另行聘请其他证券商作为本次A股股票发行之主承销商；关于股票发行价格、发行数量、承销佣金等事宜，另在承销协议中确定等.同时，西仪股份和国信证券又签订了一份股票发行预付股款协议书（以下简称预付股款协议），该协议约定：为保证西仪股份本次股票发行和上市的各项工作顺利进行，国信证券同意向西仪股份预付最高限额不超过人民币4000万元的股票预付款；支付时间和方式为国信证券根据西仪股份的具体划款通知,按照确定的数额在双方协议的时间内和最高限额下将股票预付款划到西仪股份指定的账户,时间从国信证券款项划出之日起计算；西仪股份保证此款项仅用于本次股票发行所募集资金运用项目，不作为其他投资；西仪股份承诺在其股票发行完毕后，此协议款项由国信证券从股票发行所收股款中直接扣除;预付款最长垫付时间为六个月，到期如西仪股份的股票并未得以发行，此股票预付款按月息9.24计算，西仪股份如数归还国信证券本息，如不能按期归还，西仪股份应按实际占用金额,每日按万分之四的比例向国信证券支付违约金。 1997年7月4日、9月3日和12月19日,西仪股份向国信证券发出三份划款通知。同年7月11日、9月5日和12月26日，国信证券按划款通知要求，三次共将2800万元划入西仪股份指定账户。后因陕西省省长办公会议未将西仪股份安排在1997年发行指标内，并且国信证券支付的股票预付股款均已逾期，预付股款协议继续执行的前提条件已不复存在。1998年8月20日，西仪股份与国信证券签订股票发行预付款之补充协议（以下简称补充协议）,约定:西仪股份偿还国信证券已支付的股票预付股款本金人民币2800万元，利息自划出国信证券账户之日起，按年利率12。198计算；西仪股份的还款计划和所有本息于1999年7月31日前全部结清；西仪集团有限责任公司（以下简称西仪集团）为西仪股份欠款本息及费用提供担保,并另行签订担保合同；西仪股份如未能按还款计划偿还预付股款,国信证券有权对逾期付款部分按日万分之四计收利息；西仪股份如擅自变更企业体制，使国信证券债权落空,应承担预付股款金额10的违约金。同日，西仪集团与国信证券签订一份西仪集团有限责任公司对西仪股份有限公司之担保合同(以下简称担保合同），约定:为确保国信证券与西仪股份的补充协议履行，西仪集团愿向国信证券提供担保；担保范围为预付股款2800万元及利息、罚息、违约金、赔偿金和实现债权的费用，包括诉讼费、律师费等；担保方式为连带责任担保，如补充协议履行期限届满，西仪股份没有履行或者没有全部履行其债务，国信证券有权直接要求西仪集团承担保证责任，西仪集团应在接到催收通知之日起30个工作日内履行清偿义务;保证期间为自补充协议生效之日起，至补充协议履行期限届满之日起24个月内；合同还约定了提前承担保证责任、违约责任等其他条款.西仪集团、国信证券和西仪股份均在担保合同上加盖了公章。补充协议和担保合同签订后，西仪股份先后于1998年8月20日、1998年12月30日、1999年4月20日分别偿还国信证券利息1348556.67元、1219800元、487920元、共计3056276。67元。1999年9月10日,西仪股份偿还国信证券本金30万元。2001年2月22日，西仪股份、西仪集团、国信证券和西仪股份的股东国投机轻有限公司四方签署了关于西仪集团有限责任公司转让股权的会议纪要（以下简称会议纪要)，约定：（1）西仪集团愿意将其持有西仪股份的股权，按中介机构评估后的每股净资产价格转让给国信证券，以此履行为西仪股份借款担保之义务。（2)国信证券愿意接受西仪集团转让持有西仪股份的股权,并同意以此抵偿西仪股份于1997年向国信证券的借款及借款利息。对于借款利率，今后三方可作进一步商榷.(3）关于转让股权的每股价格，在完成以下工作后确定：西仪股份需按陕西省财政厅陕财企（2001）035号文件进行有关账务处理，并经具有证券从业资格的会计事务所审计;西仪股份的资产应由具有证券从业资格的评估机构进行评估认定。会议纪要还约定了股权转让前西仪集团必须将其销售体系移交给西仪股份等内容。四方均在会议纪要上加盖公章并由各方代表签字。2001年6月20日,国信证券向西仪集团发出要求履行会议纪要约定事项的函称：自四方协议签订已有四个多月，有关约定事项仍未落实.为保证协议能切实履行，希望贵公司办理有关质押事宜，使协议约定的双方义务和责任能得到进一步落实；股份质押数量建议暂按股份数与债务本金数1：1的标准安排，待协议完全履行时再行调整.同年7月13日，西仪集团回复国信证券称：我公司控股的西仪股份向贵公司借款2770万元和我公司对此笔款的担保，贵公司不必多虑，我公司及西仪股份将继续承担偿债和担保责任，也将不遗余力地继续推进会议纪要中的各项工作。同月24日，西仪集团向国信证券发出承诺函，承诺用其持有西仪股份的1710万股，作为西仪股份欠国信证券的预付股款2770万元的担保。同月26日，国信证券向西仪股份发出关于办理股份质押手续的函称：西仪集团承诺质押其所持贵公司股份中1710万股作为对我公司有关债务的担保。根据现行法律的有关规定，该项股份出质事项应记载于贵公司的股东名册。请贵公司办理该项质押手续和确认该项质押关系，并将办理情况函复我公司.同年8月8日,西仪股份在股东名册上记载了该项质押事项，并经西安市公证处对此项质押事项作了公证。同日，西仪股份致函国信证券告知质押办理事项.2003年1月15日，陕西省财政厅以陕财办企（2003）8号文件给西仪集团作出批复：（1）同意西仪集团转让所持西仪股份部分国有法人股权，抵偿西仪股份所欠国信证券预付款债务，以履行四方会议纪要所确定的内容。（2）西仪集团应积极与国信证券就股权转让事宜进行协商，并将转让方案报我厅审核批准.（3)西仪集团与西仪股份之间的债权债务数额，待此次股权转让实施后重新理清并予以调整。西仪股份是根据陕西省经济体制改革委员会陕改发（1993）132号文件批准，由西仪集团作为主发起人,以定向募集方式设立的股份有限公司。1995年6月1日,在陕西省工商行政管理局注册登记为企业法人。公司注册资本和总股本为9032.93万元，其中西仪集团持有5026万国有法人股。一审诉讼期间，西仪股份单方提交了上海东华会计师事务所有限公司于2002年3月19日根据西仪股份2001年底的财务资料作出的东会陕财（2002）039号审计报告。该报告载明作为西仪股份的主要发起人，西仪集团欠西仪股份货款1。09亿余元，占西仪股份应收账款总额的94。15；西仪集团欠西仪股份其他应收款3794万元，占其他应收款总额58。82。但该审计报告没有明确西仪股份的每股净资产值。1998年1月15日，中国人民银行深圳经济特区分行以深人银复（1998）6号关于深圳国投证券有限公司增资扩股、更名的批复，批准深圳国投证券有限公司更名为国信证券有限公司，并办理了工商变更登记。2000年3月2日，中国证券监督管理委员会以证监机构字(2000)39号关于核准国信证券有限公司增资扩股及股权转让的批复，批准公司名称规范为国信证券有限责任公司，并办理了工商登记手续。2001年12月18日，因西仪股份仅偿还部分本金和利息而没有履行其余款项的还款义务，西仪集团也没有履行担保义务,国信证券向陕西省高级人民法院提起诉讼,请求判令西仪股份偿还2770万元和相应利息；确认其对西仪集团持有西仪股份的1710万股享有优先受偿权；西仪集团对西仪股份债务承担连带责任。二、原审法院裁判要旨陕西省高级人民法院审理认为：国信证券与西仪股份于1997年7月4日签订的确定主承销商协议、预付股款协议，系因西仪股份作为计划内预选上市公司，为准备发行股票、确立具有资格的主承销商而订立的，不具有法律禁止的企业之间的非法借贷性质，且双方意思表示真实，应认定为有效合同.后因双方意志以外原因发生情况变故，国信证券与西仪股份于1998年8月20日签订的补充协议,并与西仪集团签订的担保合同，系三方对原协议的变更补充,亦应认定为有效合同。西仪股份和西仪集团关于预付股款合同属企业间变相非法借贷，系无效合同，因而补充协议和其从合同也应认定为无效合同的答辩理由不能成立，该院不予支持。根据上述协议，国信证券已向西仪股份付款2800万元,西仪股份已支付利息3056276。67元，归还本金30万元。西仪股份应承担清偿剩余本金2770万元本息的义务。该欠款利息三方在会议纪要中一致同意另行商榷，应视为三方一致同意变更原约定利率，因未作出明确约定,依法应按中国人民银行同期贷款利率计付。会议纪要及此后三方关于履行会议纪要的办理质押手续的往来函件是三方以债转股方式履行上述协议的新的约定，各方意思表示真实，且经国有资产主管部门批准，故会议纪要及其所附函件应认定为有效.会议纪要签订后，三方办理了有关股份质押手续,该股份质押应自2001年8月8日亦即该出质事项登记于西仪股份股东名册之日起生效.西仪集团应在其质押财产范围内承担担保责任。因会议纪要约定的资产评估、转移销售体系等前提条件尚未成就，债转股并未完全实现，且在会议纪要及所附往来函件中，国信证券与西仪股份、西仪集团就股权质押担保的债权数额并没有达成明确一致的内容，故西仪股份关于该债务已经债权人同意而转移，其不应承担清偿责任的答辩理由与事实不符，该院不予支持。国信证券关于西仪股份清偿2770万元债务本金以及利息的诉求，有事实证据证明，依法应予支持。但其关于由西仪集团承担上述债务连带担保责任的诉求，与其同意以质押股份承担担保责任的约定不符，该院不予支持.其关于确认对质押股份优先受偿的请求，因与其受让该项质押股份的约定不符，该院不予支持。依照民法通则第84条第2款，担保法第75条第1款第（2）项，第78条第3款、第81条，最高人民法院担保法司法解释第103条第1款、第3款，公司法第71条、第148条之规定，该院判决:一、由西仪股份在本判决生效后十五日内向国信证券偿还2770万元欠款本金及利息（利息自2001年2月22日起按中国人民银行同期贷款利率计付至债务清偿之日止）；二、西仪集团以其出质股份按商定或评估价格转让于国信证券用以抵偿上述债务中的担保责任； 三、驳回国信证券其余诉讼请求。一审案件受理费213510元,由西仪股份承担.三、当事人上诉与答辩国信证券、西仪股份和西仪集团均不服陕西省高级人民法院上述民事判决，向最高法院提起上诉。国信证券上诉称:国信证券要求西仪集团以其持有的西仪股份按照每股1元的标准提供质押担保,而西仪集团没有据此办理，仅提供了1710万股质押担保,国信证券接受了该项出质，但并没有因此放弃就不足部分债权向西仪集团追偿的权利，西仪集团质押1710万股股权，是对履行会议纪要的担保,该担保行为并未解除其对西仪股份全部债务的连带保证责任。一审判决将西仪集团所应承担的担保责任限定在其出质股权范围内，缺乏事实依据，也违反了担保法关于连带清偿责任应及于全部债务，除非当事人另有约定的规定。故请求判决西仪集团对西仪股份全部债务承担连带责任,国信证券对西仪集团出质股权享有优先受偿权，并请求判令西仪股份、西仪集团根据约定支付违约金及承担一、二审案件诉讼费用。国信证券代理人向最高法院提交的代理意见称：本案诉讼的合同基础是补充协议、担保合同以及会议纪要。由于会议纪要约定的是西仪集团以股权转让方式履行补充协议和担保合同确定的债务，并且约定了股权转让之前的附设条件，因此会议纪要只是一个意向性方案，不具备合同基本要件。并且会议纪要订立两年半以来，西仪集团至今除获得财政厅一纸批文以外,没有履行任何附设条件。故本案合同关系,仍应以补充协议和担保合同为基础。西仪集团没有完成国有股份转让的必须履行的一系列法定程序，且陕西省财政厅的批复仅是同意西仪集团转让国有股份的申请，那么其提供的1710万股质押不等于股权转让，更不能以此认为取代了其连带责任的保证.由于会议纪要约定的股权转让条件未成就，并且西仪股份股权价值现已严重贬值，故国信证券依法有权拒绝以股权转让方式接受西仪集团、西仪股份清偿债务。西仪股份上诉称：国信证券与西仪股份签订的股票发行预付股款协议书属于企业借贷性质,约定利率明显高于银行贷款利率，违反了最高人民法院司法解释和贷款通则关于企业之间不得违反国家规定进行借贷或变相借贷融资业务的规定.因此，在此基础上产生的补充协议和担保合同应依法认定为无效.西仪股份已经分四次偿还了335万多元,根据企业拆借协议无效的处理结果,本案债务余额应减去335万多元,为2464.77万元，而非原审判决认定的2770万元.会议纪要约定以西仪集团通过将其持有的部分西仪股份的股权转让给国信证券的方式,来清偿西仪股份的债务，国信证券同意受让股权，实际已对补充协议和担保合同的债务进行了转让。西仪集团受让了西仪股份的债务，成为国信证券的债务人，西仪股份不再承担国信证券的欠款债务。西仪集团按照国信证券要求质押登记，是为自己债务进行担保，而非为西仪股份履行担保责任。国信证券与西仪集团通过函件往来，实际上已经达成将质押的1710万股西仪股份股权进行转让，以清偿债务的协议，至少在要约和承诺的股份与对应的借款债务数额上,双方形成了一致意见。西仪股份的职责仅为协助办理股权转让手续。故国信证券要求西仪股份偿还借款本息，西仪集团承担连带清偿责任，其优先受偿西仪集团质押的股权,无事实和法律根据.请求撤销原审判决，驳回国信证券的诉讼请求,并判令其承担本案诉讼费用。西仪股份的代理人在代理词中称:本案预付股款协议、补充协议和担保合同均为无效。会议纪要为合法有效协议，且已经完成了约定股权转让事项的政府审批及销售体系转移等履行内容。现仅需由西仪集团将质押的1710万股西仪股份国有股转让给国信证券，即可解决西仪股份借款债务的清偿问题。政府相关部门对股权转让审批是国有股权转让的主要标志，也是国有股权转让事项履行的重要环节.故西仪集团与国信证券只需将西仪股份的资产进行评估后，即可实现会议纪要关于债转股的约定,而西仪股份的职责是协助完成股份转让工作.西仪集团与西仪股份以同一份上诉状和代理词向最高法院提出了上诉意见和请求,但其没有预交二审案件受理费。四、最高法院裁判要旨最高人民法院审理认为：本案依附于确定主承销商协议的预付股款协议,是西仪股份和国信证券为使证券发行和上市更为顺利而订立的，所约定的内容是发行人西仪股份在预设证券发行获得成功的前提下，向主承销商国信证券提前支取投资人认购证券的部分股款.协议双方商定由主承销商先垫付给发行人认购股款，证券发行成功后承销商再从本应是发行人的股款中扣收，该预付股款的行为本质是发行人预先使用自己的募集资金，与企业之间单纯拆借资金有着本质的不同，法律、行政法规没有对基于证券承销关系产生的预付股款行为予以禁止性规定,且本案预付股款协议内容是当事人之间的真实意思表示,故应认定为合法、有效。西仪股份最终未能获得陕西省政府的额度批准，不能实现证券发行的目标，不是当事人主观意志所能控制，至少不是国信证券的原因所导致，故西仪股份、西仪集团在确定主承销商和预付股款协议失去了继续履行的基础之后，与国信证券协商签订的补充协议、担保合同以及会议纪要，应当认定是确定主承销商和预付股款协议约定的法律关系而实施的行为，该行为皆应认定为合法有效的民事法律行为。一审判决关于本案所有合同均为有效的认定正确，应予维持。西仪股份和西仪集团提出的西仪股份与国信证券在尚未得到批准发行前提下，签订的预付股款协议是变相企业借贷，违反了法律规定应认定为无效的主张，是否认了双方确定主承销商协议、预期证券发行成功的合作基础与事实，而仅从事后和采用有利于自己的法律后果而得出的结论，既不符合本案事实也没有法律依据，不应获得支持。西仪股份基于合同无效的理由要求将其已偿还国信证券的本息折抵欠款本金的上诉请求，最高法院不予支持.合同是当事人在遵守国家法律规定基础上，就真实表示意思作出的约定。本案补充协议和担保合同是西仪股份在其证券发行最终未获批准，为返还国信证券预付股款，与西仪集团一道同国信证券协商后签订的.其目的是为了偿还国信证券为支持西仪股份证券顺利发行和上市而提前预付的认购股款。约定的主要内容是西仪股份在一定期限内偿还国信证券预先支付的认购股款本息；西仪集团对西仪股份所有债务提供连带责任担保.会议纪要是在西仪股份和西仪集团未履行补充协议和担保合同的情况下，西仪股份、西仪集团与国信证券等就如何解决其间债权债务达成的约定。会议纪要确定了以西仪集团持有西仪股份的国有股权按净资产价格抵偿西仪股份所欠国信证券债务的方案;并约定了实现债权债务清理的方式和途径,即在确认股权价格前提下以股权折抵债权。对股权价格的确定，会议纪要又约定必须在完成以下两项工作后进行:（1)西仪股份需按陕西省财政厅陕财企（2001)035号文件进行有关账务处理,并经具有证券从业资格的会计事务所审计；（2)西仪股份的资产应由具有证券从业资格的评估机构进行评估认定。因此，会议纪要除对原欠款利率约定作进一步协商以外，不仅没有否定国信证券和西仪股份、西仪集团之间的债权债务关系，而且还对总债务予以确认，只是没有明确西仪集团究竟以多少股权折抵债务。会议纪要签订后，西仪股份和西仪集团应当本着诚实信用原则积极充分地履行纪要确定的义务，如要变更约定内容或者履行的方式,则必须经过与国信证券协商和同意，否则单方面的行为不会产生合同变更的效力。会议纪要约定的是以担保人所持有股权折抵债权方式实现债务清偿，同时也约定了实现的方式和途径，如果没有完成约定的必要程序,则会议纪要是无法实现的。西仪股份、西仪集团终因没有完成对西仪股份的资产审计和股权价格评估工作,而无法确认本案债权折抵股权数量，那么以股权折抵债权方式解决本案债权债务关系最终没有实现，会议纪要约定内容没能履行。故西仪股份仍应根据补充协议确定的债务总额，扣除已偿还的部分,承担偿还责任；西仪集团仍应依据担保合同约定承担连带责任。根据法律规定，国有股权转让首先必须经过资产评估机构的评估，并将评估结果报国有资产管理部门核准；其次，国有股权持有人必须就转让的数量和价格等重要内容报经国有资产管理部门批准，方可转让相应股权;再次,转让双方当事人必须在股权登记管理部门完成股权过户手续，并在工商行政管理部门完成变更登记，才最终完成国有股权转让程序.本案国信证券为履行会议纪要约定，给西仪集团函件要求暂按股份数额与债权本金数额以1：1的标准进行股权质押,而西仪集团最终同意质押给国信证券1710万股,并完成了质押担保手续。据此，应认定国信证券对该部分股权享有质权.但双方为债权债务清偿和股权质押的往来函件中，没有约定仅以1710万股折抵西仪股份欠国信证券的所有债务的意思表示和约定，并且西仪集团也没有对西仪股份股权进行价值评估，更没有办理股权过户手续，因而不可能构成国有股权转让的事实发生.陕西省财政厅在诉讼期间给西仪集团作出的批复，只是同意西仪集团转让其所持西仪股份部分国有法人股权，用以抵偿西仪股份所欠国信证券预付款债务.但就转让数量和价格，该批复要求西仪集团积极与国信证券进行协商,再将转让方案报经批准.西仪股份和西仪集团称，西仪集团受让了西仪股份的债务,即成为国信证券的债务人，西仪股份不再承担国信证券的欠款债务，并且西仪集团已用1710万国有股折抵了本案债务，与西仪股份资产没有进行审计、股权价值没有评估，因而股权折抵债权最终未能实现的事实不符，故最高法院对西仪股份关于驳回国信证券的诉请的上诉请求不予支持。 综上,原审判决关于本案所涉合同的效力、债权债务总额和质押担保关系的认定以及对欠款利率的确定,认定事实清楚,适用法律正确，但认定西仪集团担保责任仅限于质押的1710万国有股权范围内属于认定事实错误，相应判决内容应予纠正，最高人民法院依据民事诉讼法第153条第1款第（1）和第（3）项的规定，以（2003）民二终字第124号终审判决：一、维持陕西省高级人民法院（2002）陕民二初字第5号民事判决主文第一项； 二、撤销陕西省高级人民法院（2002）陕民二初字第5号民事判决主文第二、三项； 三、西仪集团对西仪股份的债务承担连带清偿责任；四、国信证券对西仪集团出质的1710万股西仪股份的国有股权享有优先受偿权。西仪股份和西仪集团应于本判决生效之日后30日内履行本案债务。逾期履行按民事诉讼法第232条规定办理。本案一审案件受理费按一审判决执行,二审案件受理费213510元，由西仪股份承担。五、关于本案争议问题的法律分析本案一审判决后，当事人均不服判决并提起上诉，西仪集团没有预交二审案件受理费，丧失了上诉人主体资格,本案二审围绕国信证券和西仪股份上诉请求范围进行.综合国信证券、西仪股份的上诉理由和西仪集团的答辩意见，本案的焦点集中在预付股款协议的性质及其效力、国有股份转让依据和法定程序两大方面。（一)预付股款协议性质及其法律效力本案股票发行预付股款协议是基于确定主承销商协议产生.确定主承销商协议由西仪股份与国信证券约定，国信证券作为西仪股份证券发行的主承销商和上市推荐人,不再聘请其他主承销商等.依附于确定主承销商协议的预付股款协议与企业之间单纯的资金拆借行为比较，虽约定内容都有协议一方将资金交与另一方有偿使用，但该两种民事关系本质上存在着差异：（1）行为目的不同.资金拆借的拆借方纯粹是为了有偿使用出借方闲散资金,而出借方也纯粹是为了获取高于银行利率的回报；而本案预付股款主要是双方为证券发行和上市更为顺利,发行人西仪股份在设想发行获得通过前提下而向主承销商提前支取投资人认购证券的股款。(2）行为方式不同。拆借是拆出方以自己已拥有的资金出借给拆借方；预付股款是协商由主承销商先垫付给发行人,证券发行成功后再从本应是发行人的股款中扣收，行为本质是在预期发行成功的情况下，发行人提前使用自己的募集资金.(3）民事关系发生的条件不同。单纯企业间资金拆借是一个独立存在的民事关系，并不以其他民事关系发生为前提；而本案预付股款协议是依附于发行人与承销商之间证券承销协议确立的民事关系而产生，换言之，如果当事人之间没有证券承销协议，则不可能发生预付股款行为。（4）规范行为的法律不同.纯粹企业之间资金拆借，尽管是当事人真实意思表示，但目前仍为法律规定所禁止，应当认定行为无效；而预付股款行为，建立在双方证券承销关系基础之上，证券承销关系为法律所允许和鼓励，故预付股款行为则不应当为法律所禁止,且没有明文规定禁止该行为。综上,预付股款协议不同于资金拆借，不为法律所禁止，且是双方真实的意思表示，故应认定为合法有效行为。由于确定主承销商和预付股款协议是在设想能够得到而尚未得到陕西省政府和中国证监会批准之前签订的，那么该两份协议面临两种不同的法律后果。一是西仪股份发行获得省政府和中国证监会批准，则该两份协议很可能得到完全履行,本案纠纷不一定产生;另一是证券发行没有获得批准，西仪股份则应根据约定返还款项，纠纷便很可能由此产生.2000年以前,我国证券市场的证券发行实行额度制，这是在全国各省市欲改制发行上市的国有企业众多的情况下，国家所采取的一种计划、行政式的发行行为。由于额度有限的客观因素，即便已经通过当地体改委批准，股份制改造完成后，也不一定能获得发行额度发行证券.本案西仪股份因最终未能获得省政府的额度批准，不能实现证券发行的目的,不是双方主观意志所能控制的，而是意志以外的行政因素所导致，双方对此均不负有责任。西仪股份和国信证券在确定主承销商和预付股款协议失去了继续履行的基础之后，协商签订了预付股款的补充协议、担保合同以及会议纪要,应当认定为均是确定主承销商和预付股款法律关系的延续，皆为合法有效的民事法律行为。西仪股份上诉和西仪集团答辩称，尚未得到批准发行证券，西仪股份与国信证券签订预付股款协议是变相的企业借贷，违反了法律规定，应当认定为无效。该观点是在否认了双方确定主承销商协议、预期证券发行成功的合作基础与事实,而仅从事后和趋于有利自己的法律后果提出的，因其既不符事实也没有法律依据，不应获得支持。一审判决关于本案合同效力的认定，应予维持。（二）补充协议和担保合同的分析根据意思自治、诚实信用原则和合同的效力性，分析补充协议和担保合同的约定内容以及履行情况，不难看出西仪股份和西仪集团违反了合同约定，应当承担相应民事责任。首先,合同是当事人在遵守国家法律规定基础上，真实表示意思的约定。本案补充协议和担保合同是西仪股份在其证券发行最终未能批准,为返还国信证券预付股款，与西仪集团一道同国信证券签订的.目的是为了偿还国信证券为支持西仪股份证券顺利发行和上市而提前预付的认购股款,约定的主要内容是在一定期限内西仪股份偿还国信证券预先支付的2800万元认购股款，西仪集团对西仪股份因此产生的所有债务提供连带责任担保.在补充协议和担保合同中,各方当事人的意思表示均是确定主承销商和预付股款协议意思表示的延续，没有超越原来的合同基础关系。作为西仪股份的主要发起人,西仪集团自愿也有责任对西仪股份的债务承担连带责任在协议中体现，没有违背西仪集团的主观意志，也是真实意思表示。其次，西仪股份和西仪集团应当本着诚实信用原则积极履行合同约定义务,偿还欠款本息或者承担担保责任。但至补充协议约定最后期限届满，西仪股份仅偿付国信证券300余万元利息和30万元本金，其余大部分债务没有履行,西仪集团也未承担担保责任，违反了重信用和守合同的诚实信用原则，也根本违反了合同约定，西仪股份和西仪集团应当承担责任。(三)对会议纪要的分析首先，会议纪要是因西仪股份和西仪集团未履行补充协议和担保合同约定一年半之后,为实现债权，国信证券与西仪股份、西仪集团等就如何解决其间债权债务达成的约定。会议纪要确定了以西仪集团持有西仪股份的国有股按净资产价格抵偿西仪股份所欠国信证券债务的原则。会议纪要是各方经过协商后达成的共识，本质也是当事人之间的合同。其次，会议纪要确立的法律关系，源于补充协议和担保合同，也是与确定主承销商和预付股款协议一脉相承的。该纪要不仅没有否定国信证券和西仪股份、西仪集团之间的债权债务关系，除对原欠款利率约定进一步商榷以外，相反对所有债务予以了确认。因会议纪要并没有对西仪股份尚欠多少债务、西仪集团究竟以多少股权抵债作出明确约定，故只能根据补充协议内容确定债务总额，再根据股权评估价格而决定转让股权数量。再次，纪要约定了实现债权债务清理的方式和途径。实现的方式是以股权折抵债权,实现的途径首先是要确认股权价格。股权价格的确定，会议纪要又约定必须在完成以下两项工作后进行：（1）西仪股份需按陕西省财政厅陕财企（2001)035号文件进行有关账务处理，并经具有证券从业资格的会计事务所审计；（2）西仪股份的资产应由具有证券从业资格的评估机构进行评估认定.最后，由于会议纪要签订后,长达两年内对西仪股份也没有进行资产评估和审计，因而股权价格始终未能确定，无法确认本案债权折抵股权数量，那么以股权折抵债权方式解决本案债权债务关系最终没有实现,会议纪要约定内容没有履行.西仪股份上诉和西仪集团答辩称：西仪集团受让了西仪股份的债务，即成为国信证券的债务人，西仪股份不再承担国信证券的欠款债务，因股权折抵债权未能完成，故约定的债务转移没有实现。（四）本案是国有股权转让，还是股权质押的分析根据法律规定，国有股权转让首先必须经过资产评估机构的评估，并将评估结果报国有资产管理部门核准；其次，国有股权持有人必须就转让的数量和价格等重要内容报经国有资产管理部门批准,方可转让相应股权；再次,转让双方当事人必须在股权登记管理部门完成股权过户手续,并在工商行政管理部门完成变更登记，才最终完成国有股权转让程序。股权过户是权利发生转移的必要条件，股权变更登记是权利转移的充分条件。仅有行政部门批复同意转让，尚不构成权利转移。如果没有经过股权评估，则国有股权肯定不能发生转移,即便发生了转移，也是无效的民事行为。本案国信证券为履行会议纪要约定，给西仪集团函件要求暂按股份数额与债权本金数额以1:1的标准进行股权质押,而西仪集团最终仅质押给国信证券1710万股，在双方为债权债务清偿和股权质押的往来函件中，没有约定仅以1710万股折抵西仪股份欠国信证券的所有债务，哪怕一种意思表示也未体现.并且西仪集团也没有对西仪股份股权进行价值评估，因而不可能构成国有股权转让的事实发生。陕西省财政厅在诉讼期间给西仪集团作出的批复，也只是同意西仪集团转让所持西仪股份部分国有法人股权，用以抵偿西仪股份所欠国信证券预付款债务，但就转让数量和价格批复要求西仪集团应积极与国信证券进行协商，且要再将转让方案报批。可见，西仪股份上诉和西仪集团答辩所称，本案债权债务已经通过1710万股国有股权转让清结是不能成立的。 合同一旦成立和生效，当事人应当完全、充分地履行。如果一方欲对合同内容进行修改和变动，必须经过双方协商和同意，否则单方面的行为不会产生合同变更的效力。会议纪要虽然约定的是以担保人所持有股权折抵债权方式实现债务清偿，但同时约定了实现的方式和途径，这是必经程序.如果没有完成必要程序,则会议纪要是无法实现的.同样究竟以多少股权折抵债权，必须要有必经程序作保证,否则无法以单方行为完成各方之间约定的权利义务关系。从会议纪要履行实际情况分析，国信证券与西仪集团、西仪股份没有完成国有股权折抵债权的转让,仅仅是为履行会议纪要设定了股权质押。故本案债权债务关系，仍应以补充协议和担保合同为依据，会议纪要也为实现补充协议和担保合同所确定的法律关系而签订的。况且，经过几年的变化，尤其是一审期间西仪股份单方委托的审计报告显示，西仪集团欠西仪股份应收账款达一亿元以上，这对于注册资本9000余万元的西仪股份，其股权价值发生了重大变化,国信证券在西仪集团、西仪股份首先没有履行会议纪要约定义务前提下，有权请求不再按照会议纪要的约定再以股权折抵债权方式实现债权。（五）本案处理方案根据民法通则规定的诚实信用原则，发行人西仪股份和发起人西仪集团在未能获准证券发行后，通过补充协议、担保合同和会议纪要为自己设定的义务，它们都有义务偿还国信证券的本息，只要国信证券没有声明放弃该债权.即便没有补充协议、担保合同和会议纪要，根据证券法的规定和预付股款协议约定，公开发行股票,发行人和发起人必须如实履行披露义务和兑现发行承诺，如果发行不成功（即发行失败）,发行人和发起人应当赔偿因发行而给投资人造成的损失，和给其他为发行提供服务的机构带来的付出和损失。因此，不仅西仪股份，而且西仪集团均有义务全额承担偿还国信证券为发行而产生的付出。故本案拟维持原判第一项和诉讼费承担部分；撤销第二、三项，改判西仪集团对西仪股份的债务承担连带担保责任，并以其出质股份的折