担保公司的法律问题分析——培训稿.doc

担保公司的法律问题分析——培训稿

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讲课稿
提 纲
1、融资模式及法律关系分析：股权为主债券融资和债权融资模式
2、金桥担保的融资经营模式：投资、资金、担保
3、担保价值理念：兼顾风险转移和风险分散的价值观、担保品种及业务操作模式
4、担保业务操作过程中的相关法律问题
5、具体法律：担保法和物权法及公司法
6、业务创新：纯信用担保的探索,片区开发的业务营销模式（担保品种集合开发相对于信托、债券的另一方面）

一、融资模式及法律关系分析
一）、融资模式：角度：融资需求企业
1、直接融资：1)、企业用股权换取货币融资，比如：企业初创期，股权溢价引进风险投资机构，成功上市后，通过股票交易市场增发形式获取融资；2）、企业以信托、债券等证券形式，向投资者直接获取项目或流动资金融资.
2、间接融资：通过银行贷款获取融资.
二）、法律关系分析
1、直接融资：股权关系,合伙关系，信托关系(财产的独立性），委托关系。重点了解股权、合伙关系，优点：通过公司的法人治理结构,参与公司的经营管理，有主人的地位，获取股价差价及分红,缺点：企业的经营信息失衡及企业财务知情权的相对限制，股票市场由于经营信息不对称导致上演连续十几个涨停板的股市神话,比如(000908）天一科技的证券虚假陈述民事赔偿案,公司法规定：股东查阅公司会计账簿，提出书面请求，还要有正当目的,否则公司可以拒绝.
2、间接融资：借贷债权关系,优点:起到较好的监管作用，能对企业的财务、经营状况有比较详细的了解，比如：我们公司担保项目评审的时候,就对企业财务数据特别是应收账款、其他应收账款明细了解特别清楚，还有企业帐外情况.缺点：银行贷款往往有过度回避风险的倾向,同时，股东收益和短期利益演变为商业银行的主流；存在融资偏好倾向,中小企业的融资瓶颈问题，成为弱势群体发展的桎梏，不利于社会公平目标的实现；另外，商业性金融对经济信号有趋同趋势的认可度，越是发展过热的行业对银行资金越具有吸引力.
3、直接和间接融资交相融合,实现投融资风险最小。
二、金桥担保的融资模式
一）、股权投资:直接融资

1、金桥创投通过溢价收购股权的形式已成功为数家企业实现融资，具体：家和智能、华友钴镍、吉林化纤、诺邦无纺、安信证券等。
2、间接融资先行，直接融资跟进，典型成功案例：家和智能，前期通过为其提供担保和资金业务,对企业的财务状况、经营销售模式进行了全面了解，通过前期采集的数据,对企业营利预期及产品、经营模式有了全面掌握后，跟进了股权投资，一定程度上实现了股权投资风险控制的目的。
3、股权回购：通过股东回购公司的股权，以实现融资的目的，企业获取了扩大融资的目的,原股东的股权比例也不会稀释，投资方通过固定汇报的形式实现投资利润。风险点：原股东回购不能,这就要通过宽限期加以限制，股权投资汇报率的提高及其相关担保措施的提供。

二）、资金业务：间接融资或债权融资
1、委托贷款：企业通过银行等金融机构向其他企业进行拆借的行为，原因：在放贷人条例出台前,企业间直接拆借而签订的借款合同被司法机关界定为因违背金融监管而无效，拆借期间的利息不予保护,本金可以以不当得利之债返还。通过银行委贷的形式进行企业拆借，资金流量实现了银行等金融机构的监管，企业拆借由此受法律保护，同时，贷款银行在一定程度上也协助委托人对借款企业进行一定的监管，并为其担保提供便利条件,比如：不具有金融许可资质的企业不能直接作为土地使用权的抵押权人，土地使用权可以抵押给银行为委托人的借款提供了担保保障。风险点:1)、委托贷款利率较高,一般突破了司法四倍利率的保护，超出委托贷款借款合同约定的利息应以现金的形式进行收取，或通过对方银行账户套取现金，支付凭证也只能出具支付相关财务顾问费用或归还欠款的形式，银行现金存款的，存款人不宜为他人,本公司人员为宜，可以为对方提供存款凭证的复印件。2)、资金来源：自有资金，否则有吸储放贷的嫌疑,为法律所禁止的。3）、银行做帐：银行走帐要和合同、银行借款借据保持一致,做到资金操作形式和实质的一致性。4）、贷款资金用途：有归还原有借款的要注明,特别是有第三方担保的，一定要在股东会决议中注明资金用途及其每笔贷款合同号。文档为个人收集整理，来源于网络文档为个人收集整理，来源于网络
2、股权回购的形式.
3、临时资金调头，在保客户，费用现金收取,提取打款凭证。
4、直接拆借，个人名义出面为宜，个人与个人、个人与企业之间的拆借为民间拆借，其四倍银行利率受司法保护，此处的银行利率为同期人民银行规定的贷款基准利率，企业间的直接拆借，现有司法实务只能请求同期银行贷款利息损失.
三）、担保业务:间接融资或债权融资
辅助银行等金融机构或者其他第三方为企业提供债权融资的融资模式,具体包括：
1、银行融资担保
2、诉讼保全担保
3、工程担保
4、其他
三、担 保
一）、价值观：兼顾风险转移和风险分散的价值观念
1、风险转移：主债权风险转移的工具,在银行合作中,担保公司就成为银行不良贷款发生时的转嫁对象，导致担保质量不高,代偿发生率高,还往往为银行和贷款企业提供了合谋骗保的隐患，不宜于实现扶持中小企业发展的目的。
2、风险分散:担保行为是扩大主债务人按时履约的能力，不仅仅体现在违约时的代偿上,而且更重要的体现在对主债务人贷款运用的监管及其企业正常经营监督上，从而使贷款风险得到化解。具体体现在：
1）、债务支付主体数量增加（1＋1），按时履约能力得到放大(贷款企业流动资金＋担保公司流动资金）,现实中：贷款企业流动资金不足，不能按时还贷的，担保公司可以为其提供掉头资金代为偿还，避免了违约的发生，也不视为代偿。
2）、担保公司高度的专业性,不仅通过内控制度化解担保风险，而且可以针对担保企业的特点提供增值服务,比如：财务指导或其他捆绑式的融资服务，为贷款企业的良性发展提供了保障。
3）、担保公司可以追加与贷款企业有业务关系的上下游企业提供反担保,这样就从产业链的角度为贷款企业流动资金的充足性提供了保障。
担保行业的价值观要兼顾风险转移和风险分散，并且以风险分散为主，这样不仅会促进担保行业的专业化发展，改变合作银行仅凭注册资本金来衡量担保公司实力的片面性，而且根据担保公司的专业化程度及内部风险分散能力获取更大的保证金放大倍数，从而使担保公司的资金能量和专业技术力量得到释放，培养和树立了行业的独立性
二）、担保品种及业务操作模式
1、抵押百分百：保证担保覆盖抵押，按授信差额收取担保费，风险点：抵押登记全额覆盖贷款,他项权证登记的他项权利即抵押金额：抵押物单独授信额度＋担保公司覆盖担保后追加的额度.
补加:银行办完抵押登记后他项权证复印件我公司备案，同时也验证是否得到落实.
探讨：抵押和保证不相互全部覆盖？？1）、保证是抵押的一部分，抵押覆盖保证，肯定,案例：华杰果品借款纠纷案,抵押物抵押担保398万元，超峰食品保证担保398万元，金桥担保保证担保125万元.2）、保证和抵押分开，贷款额度=抵押授信额度＋保证授信额度，借款合同只有一个，并且借款额度是两者之和,抵押登记他项权利覆盖保证额度，肯定，否则不是。
2、股权质押：
1）有限责任公司,未上市的股份有限公司，有限合伙企业中的有限合伙股份，企业工商注册地工商局办理登记；
2)、上市公司,上海或深圳证券交易中心办理登记。
3）、贷款人股权质押及担保人自有股权质押（回购)另章讲解。
3、应收账款质押：保证企业资金的正常流动性和最小限额（具有担保价值）
1)、循环频繁的应收账款，独立设立三方监管账户，账户预留额度或即将回收额度达到担保的要求，又不限制贷款企业货款资金流动;
2）、周期长的大额应收账款；
3）、应付款人确认：合同法:债权转让,书面通知债务人即可，否则债务人的付款行为无效.
4、存货质押：存货的正常流动性（不影响企业正常生产）和存货最小限额（担保价值）
1）、第三方监管，签署三方监管协议和存货质押协议，其中，三方监管协议中明确：1、存货的最小数量；2、存货流动的三方监管跟踪，即进货或出货都有三方代表清点数量并加以确认；3、市场价格波动的平仓点(现实操作难，需要专业化).
2)、贷款人自有仓库保存，由质押变成抵押.企业自有财产浮动抵押详解。
3）、案例:诚丰工贸存货质押担保。
5、企业动产抵押：
1）、机器设备抵押：工商局办理抵押登记（公示效力），提供资料：主合同：银行借款合同、担保合同、委托保证合同、抵押合同；授权委托书及受托人身份证明；抵押物财产保险清单.
2)、企业动产浮动抵押。
6、联保：三个以上企业作为一个捆绑授信整体，相互提供担保或反担保获取整体授信.
1）、每个企业都为其他贷款企业提供反担保，每个企业的担保额度＝整体授信额度－自有贷款额度；
2)、全体法定代表人提供连带责任；
3)、企业选择上，财务及控制关系上具有独立性，增大抗风险能力，即财务上不具有其他应收账款关系，也不隶属同一个控制人；
4）、探讨：具有上下游关系企业能否增加抗风险能力?？个人观点:能。原因:加速资金流通,因不同行业制约因素不同，可以增加抗风险能力。
5)、案例：民生银行合作的六户联保。
7、互保：和联保区别：联保：所有企业都出面授信,互保：一家企业出面授信,单线提供循环担保.
1）、模式：A、B、C三家企业，A企业出面贷款，B企业为其提供担保,担保公司为B企业提供反担保，C企业为担保公司提供反担保，B企业再为C企业提供反担保。
2）、B企业具有担保能力，其他签订合同保证合法性。
3）、担保公司专业性凸显，银行看中担保公司的专业性使风险得到控制.
4）、案例：中强轧辊
8、余值抵押:
1）、余值抵押公证；
2）、二次抵押登记：同意第二顺位抵押权人的声明.
9、租赁权抵押：
转租的法律关系，三方协议.
10、股权回购：另讲.
11、专利权质押：专利权中可以转让、许可他人使用的财产权利
1）、签署专利权质押合同
2）、北京知识产权局办理质押登记,邮寄办理即可。
3)、案例：茶箭口香糖
12、诉讼保全担保：民事诉讼原告在法院判决之前，或在判决执行之前，保全被告或被申请人的财产而提供的担保。价值理念：在法院判决之前,原告的主张不一定得到支持,也不排除存在恶意诉讼的现象存在。
1）、诉讼保全担保:在法院判决之前,原告申请法院对被告可供执行的财产提起的保全而提供的担保，保全财产范围:银行账户、股票账户、有价证券、汽车、房产等具有变现可能的财产。
2）、执行保全担保：防止对方转移财产，对可供执行的财产进行冻结.
3）、保全有效期：6个月，比如：保全的银行账户期限届满之次日零时后即自动失效，账户资金可以自由划走。
4)、担保期限：案子执行完毕。
5）、担保风险:恶意诉讼因保全行为给对方造成经济财产损失的，司法实务：正常生产的企业因保全行为而导致企业停产造成直接经济损失的才承担担保责任。
6)、审查内容:诉讼事实和理由等案情及保全财产情况.
7）、提供反担保：低风险,企业诉讼的，法定代表人提供反担保即可,个人诉讼的，关系人提供反担保即可。
8）、向法院提供担保资料：保全担保书：注明担保限额及提供担保的财产明细，担保公司的即时工商注册资料，有的法院还要提供当期财务报表，以验证公司净资产确保担保能力.
9)、保全金额和担保公司注册资本比例限制：1：4。
13、工程担保:是指在工程建设活动中，由保证人向合同一方当事人（受益人)提供的,保证合同另一方当事人（被保证人）履行合同义务的担保行为，在被保证人不履行合同义务时，由保证人代为履行或承担代偿责任.
一)、工程担保的种类:
1）、标的额限制：工程标的额为壹仟万元以上;
2）、种类:投标担保、承包商履约担保和业主工程款支付担保。
二）、担保的金额：
1）、投标担保额，按投标总价的1％－2%，总额不超过80万元；
2）、承包商履约担保和业主工程款支付担保额，工程造价低于1个亿的,不低于造价的10%，工程造价超过1个亿元的，不低于1000万元。
三)、担保期限：
1）、投标担保的,超出投标有效期28天；
2）、承包商履约的，工程竣工验收合格之日后90天以上;
3)、业主工程款支付的，除工程质量保修金外的全部工程结算款支付之日后90天以上,具体计算期间:工程完工期间+工程竣工验收期间＋工程款结算(除保修金外）支付期间＋法定担保期间(90天)＋合同实际开工期超过合同开工期15天以上的实际顺延期间。
四)、备案资料：双重备案
A、担保协会备案:
1）、规划许可证复印件一份;
2）、中标通知书复印件一份;
3）、承包商履约保函或业主支付保函原件一份；
4）、承包商履约委托保证合同或业主支付委托合同;
5）、建设工程施工合同复印件一份（合同必须要双方盖章）。
B、建设工程所在地招标办备案（业主备案）
1）、业主支付保函；
2)、承包商履约保函；
3）、担保委托合同；
4）、建设工程承包合同.
五)、操作流程具体见《杭州市工程担保实施办法》
六）、保证责任:
如果对方无预先约定，以一般保证责任做担保，不易做无限连带责任。
14、项目经理贷款担保:实际工程款由项目经理垫付
1)、账户监管
2）、具体随实践深入探讨。

四、担保业务操作过程中的法律问题
一)、典型担保:法律有明文规定、法律适用清楚、担保效力易于确定、担保权利义务稳定。
1、机器设备抵押的法律问题：
机器设备范围：1)、进口设备,海关解缴证明，即转让、抵押限制解除证明。2）、车辆排除在外，交通工具可以单独办理车辆抵押登记.登记对抗要件，未经登记不对抗善意第三人。3）、产权清晰，即具有交易发票.4）、现场盘点数量。
2、最高额保证担保:指保证人对一定期间内连续发生的不特定债权，在最高限额内承担保证责任的保证形式。关键点：期间、最高限额.
1)、优点：和一般保证比较可以扩大融资额度，比如：最高额期间为6个月,即2008年6月1日至2008年11月30日，最高额为500万元，6月2日开500万银行承兑汇票，期限3个月，期满之后，再开6个月金额500万元的银行承兑汇票，企业多融资500万三个月,仍在担保最高额度内，后一笔还款期间不会超过期间届满后的6个月保证期间
2）、担保责任:6个月期间届满后所剩余的债权余额即500万。
3）、担保收费：一次性，还是按笔收费？？
4）、反担保：一般担保形式即可，因为最高额决算期届满或保证终止之日后最高额的担保额度就已经确定，反担保期间：约定清偿期间+保证期间＋约定反担保期间。
二)、非典型担保：不具有法律规定的担保形式，过渡性担保,实际享有近似物权担保的优先效力。但不对抗善意的第三人（拥有物权效力的第三人），在合法占有下,可以对抗其他一般债权人。
1、余值抵押:
1）、抵押余值,不能办理二次抵押登记的不动产，包括抵押方式按揭的房产，持有房产证，并签署抵押协议或办理承诺公证,内容约定要明确。
2）、产权证未办理完毕的抵押。比如：预售商品房，总价款为500万,已经预付100万，存量100万的担保价值，或价金已经付清,产权证未有办理,方式：核实真实交易背景，持有销售发票和买卖合同,签署抵押合同或办理单方承诺公证。
2、租赁权抵押或经营权抵押：
1）、承租方、出租方及担保公司签署三方协议，约定在一定期限后租金打入指定有担保公司控制的账户。
2)、办理公证，保证执行力.
3、股权回购：
1）、担保公司股东用自己的股份做反担保申请借款担保。
2）、公司签署股权回购协议，约定：担保期间届满后,担保的银行贷款不能按时偿还发生代偿的，公司就代偿金额抵扣其回购股份价款对股份进行回购，并在10工作日内办理股权注销登记或转让给其他股东.
3）、公司法规定。
4、集体土地上的厂房抵押：
1）、签署抵押协议；
2）、持有土地证及房产证；
3)、办理抵押公证；
4）、村委会出具同意抵押意见书。
三）、担保合同
1、金桥担保合同框架:
1）、法律关系：委托担保关系，签署《委托担保合同》，内容：担保额度、担保费率、保证金及反担保事宜。
2)、主要合同：银行借款合同(主合同）、保证担保合同（从合同、主合同）、反担保合同（从合同）（保证、抵押、质押）
2、入会协议：保证金存放的依据，保证金利率约定，法律依据：私募（企业与个人）
3、华杰果品案吸取的经验教训：兴业银行贷款398万金桥担保125万元，土地抵押全额担保，超峰食品全额担保。
1)、保证金:10％比例，12.5万，担保125万，对应的借款合同125万部分,问题：保证金对应的合同号为整个借款合同，结果银行按398万元担保额度扣划.教训：严格审查银行担保合同的填写,在银行担保合同盖章之前，担保期限，担保额度必须填写完整。
2）、抵押覆盖担保，债务人提供抵押的,银行应优先执行抵押物,除非保证人放弃该权利.保证合同格式条款已排除.
3）、银行和贷款客户存在串通欺诈嫌疑。
五、担保相关法律
一）、物权法
1、物权“性格”张扬性,公示公信原则:
1）、公示:登记机关

2)、公信:法律效果
3)、第三人:其他抵押权人，抵押物受让人，继承人或遗赠人
2、抵押和质押的区别:
1）、是否转移占有
2）、生效，登记与否，动产质押，权利质押
3、企业动产浮动抵押:
1)、概念：企业、个体工商户、农村生产经营者以其全部动产，包括现在的和将来可以取得的全部动产为标的设定的抵押权。
2）、特点：①、标的物：仅限于动产,主要是生产设备、原材料、半成品、产品，不包括不动产(厂房、土地）、应收账款和专利权、商标权等无形财产权.②、抵押人:企业、个体工商户、农村生产经营者，自然人及其他经济组织不得设立浮动抵押。③、抵押标的物自由处分权,对买受人无对抗效力。
3)、签订浮动抵押合同后即时生效，取得浮动抵押权，抵押合同明确标明抵押物的浮动性（不特定物）,抵押物清单仅需列明抵押物的种类、名称、数量(也可不列)即可,不需详细清单。
4）、登记：自愿性，不影响效力，登记部门：抵押人住所地的工商管理部门。
5)、抵押财产确定：
①、债务履行期届满；
②、抵押人被宣告破产或被撤销；
③、约定实现抵押权情形及严重影响抵押权实现的情形。比如：法定代表人赌博、吸毒等
6)、效力：
①、确定前：合同效力，预设未来特定化的抵押负担。
②、确定后：一般抵押权。
③、不对抗正常经营活动中已经支付合理对价并取得抵押财产的买受人及善意后设抵押权人。
7)、与机械设备抵押的区别:一般抵押，重合时，一般抵押优先于浮动。
4、共有财产抵押：
1)、按份共有,共有财产享有的份额抵押.
2)、共同共有，全体共有人同意.夫妻共同财产抵押的，配偶签字。
5、独立担保条款的效力：
1）、保证:可以约定担保合同的独立生效.
2）、物权担保：从合同，主合同无效担保合同无效，不能约定独立效力,只能法律规定.
6、覆盖担保的执行效力：
1)、概念：也叫混合共同担保，既有保证、又有抵押、质押的共同担保。
2）、约定债权实现方式，无约定的情况：
①、既有保证，又有债务人提供的物的担保，保证人享有先诉抗辩权。
②、既有保证,又有第三人提供的物的担保，债权人有选择权.
7、禁止抵押的财产范围：
1）、土地所有权；
2）、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;
3）、学校、幼儿园、医院(包括民办性质的）等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。担保法及其解释：公益设施以外的财产和自身债务设定抵押有效，物权法未予确认，不再适用。
4)、所有权、使用权不明或有争议的财产。
5）、依法被查封、扣押、监管的财产.
6）、禁止流通的财产。
7）、国家机关财产。

8)、违法、违章建筑物。
9）、不具有可让与性的准物权：
①、采矿权。探矿权可以抵押。
②、捕捞权。
③、养殖权。
④、取水权
8、抵押无效：
1）、主债权无效、被撤销而无效。
2）、抵押人主体原因无效：国家机关担保、公司董事、经理越权抵押的,破产企业破产前一年抵押的。
3）、不能抵押财产的原因而抵押无效.
4）、无权处分抵押无效。
5)、共有抵押未经共有人同意而无效。按份抵押的，整个财产抵押的，需三分之二共有人同意，共同共有的,全体同意。
6)、抵押物未能现实存在而无效,比如：不存在的名画、古董.
7）、恶意抵押无效.
8)、流质抵押无效.预先约定所有权转移。
9、抵押登记效力：
1）、不动产抵押登记，取得抵押权.
2）、动产抵押登记，取得对抗力。
10、金钱质:保证金,质权效力条件：特户管理。否则混同一般资金账户,未按照特护管理的，不成立质权，但具有一般优先受让权。
二）、担保法
1、保证种类：一般保证担保和连带责任保证担保,先诉抗辩权。
2、保证形式:
1)、主从合同的形式
2）、主从条款的形式
3）、以保证人身份在合同上承保的形式
4）、单方面出具的保证承诺书
5）、口头保证，合同法,不具有法院强制执行力,担保法，书面形式。
三）、公司法
1、公司对外提供担保的法律限制：
1）、一般担保:依据公司章程，由公司董事会或股东会决议通过,否则无效，比如:公司章程约定:“本公司为他人提供担保由董事长、CEO或总经理决定”的规定无效.
2)、特殊担保：公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会决议同意，被担保股东或实际控制人不参加表决,有出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
3）、股东会或董事会转授权禁止。
4）、企业自己提供物权担保的,可以不提供股东会或董事会决议。
5)、担保公司：参照公司法执行。
6）、有限责任公司人数较少的，可以签署一致同意意见书即可。
2、公司对外投资的法律限制：
1)、公司转投资的,不能承担连带责任,否则会损害本公司债权人的利益。
3、授权合法性审查：
1）、境内股东或董事的授权，签署授权委托书即可，可以传真传发，后补原件,要核对原件签字的真实性。
2）、境外的股东或董事授权,应有当地的公证机构公证。

六、业务拓展
一）、纯信用担保的探索：
1、担保竞争加剧，在保客户脱保现象越来越多；
2、资信良好的客户,一定额度内给予免反担保；
3、真正的使“信贷”和“信用担保”名副其实
4、业务操作中已经出现，企业自有股权质押，其实就是一种信用担保。
二）、片区开发的业务营销模式
1)、产品升级纵向：信托和债券
2）、产品升级横向:片区开发