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雅虎与阿里如何“免税拆分”？
编者按：美国雅虎公司1月27日宣布，拟新设一家投资公司SpinCo，独立于雅虎，接管雅虎所持中国阿里巴巴集团股份。待完成这项安排，预计2015年第四季度，雅虎将与阿里巴巴彻底“分手”。雅虎是总部位于加利福尼亚州北部“硅谷”的互联网企业，10年前与阿里巴巴成为合作伙伴，获得相应份额股权。阿里巴巴2012年回购部分股权，雅虎留存3.84亿股阿里巴巴股份，相当于阿里巴巴15.4%股权，现有市场价值据估算大约400亿美元。27日宣布的初步方案一大亮点是，雅虎管理层计划通过一系列的安排实现与阿里的“免税拆分”，本期华税律师为您解读其中的税务安排。
通常而言，在美国，一家公司在出售变现另外一家公司的股票时，需要向美国联邦政府缴纳约35%的资本利得税。雅虎2013年出售约100亿美元阿里巴巴股票时，缴纳了30亿美元税金。阿里巴巴IPO之后，雅虎持有的股票有一年的禁售期，到2015年9月21日起才能抛售。但是，如果按照正常的程序进行股票抛售，支付的综合税率将高达40%，也就是说雅虎需要缴税最高达160亿美元，雅虎首席执行官玛丽萨·迈耶说，自2012年7月接掌雅虎以来，她“一直尽力探寻某种高效避税选项，为股东实现我们(雅虎)对阿里巴巴投资的价值最大化。”为此，在过去两年里，雅虎一直在为阿里巴巴的股票变现寻求避税方式，27日雅虎宣布决定拆分出独立的投资公司SpinCo并将雅虎持有的3.84亿股阿里股票打包注入，预计拆分和交易将于2015年第四季度完成。
一、美国“免税拆分”的条件
世界各国对于符合特定条件的并购重组交易均给与一定的特殊税收政策。在美国，“免税重组”的一个显著特征是：“为获得目标企业的资产或有投票权的股票而支付的主要对价必须是收购企业的有投票权的股票。”美国税法规定，当收购企业用其有投票权的股票换取目标企业的股票或资产时，可以获得一定范围内的优惠。对目标企业而言，其股东不需要在获得收购企业股票时立即确认资本利得，只需在将来处理股票时，确认已实现收益。与此同时，免税重组还必须能够证明企业具有合理的、非避税的商业动机和所有权及经营权的实质连续性等。事实上，我国针对并购重组的特殊性税务处理很大程度上也是借鉴了美国的立法思路。
二、雅虎可能采取的拆分方案分析
根据目前披露的信息，雅虎有可能通过以下的某种方案剥离阿里资产，以实现与阿里巴巴的“免税拆分”：
1、模仿马龙
2013年，LibertyVentures的约翰·马龙(JohnMalone)希望在出售旅行网站TripAdvisor的股份时通过转移股份实现“免税”的目的，基本做法如下：
第一步：将TripAdvisor和服装零售商BuySeasons两家公司的股权转移给一个为该交易专门设立的实体。
第二步：新的实体向银行贷款4亿美元，多数将归Liberty所有，而新实体的股票也被剥离给Liberty的股东。
第三步：TripAdvisor收购新实体，并用TripAdvisor自己的股票作为交换，TripAdvisor同意偿还4亿美元贷款。
当所有交易完成后，LibertyVentures得以变现并退出TripAdvisor，但由于这并非直接出售股权，因此不必缴纳资本利得税。Liberty的股东也获得了TripAdvisor的股票，效果相当于Liberty将其持有的TripAdvisor股票派发给自己的投资者，但Liberty投资者也不必因为该交易支付税金。
具体到雅虎，该公司也可以将其持有的阿里巴巴股份剥离到一个新的实体，然后借款并将现金返还给雅虎。
2、模仿巴菲特（现金充裕剥离计划）
典型案例是2013年股神沃伦·巴菲特(WarrenBuffett)曾经使用该办法。伯克希尔-哈撒韦公司与格雷厄姆控股2013年3月达成一项协议，使得巴菲特的公司可以通过免缴资本利得税的方式出售华盛顿邮报公司的股份。该协议要求格雷厄姆控股将现金和一家迈阿密电视台(合计价值相当于伯克希尔-哈撒韦的投资总额)转移到一家新的子公司。格雷厄姆随后将这家新公司的股权转移给伯克希尔-哈撒韦，而伯克希尔-哈撒韦则将其持有的格雷厄姆股份返还给这家媒体公司，从而达成所谓的换股协议。由于该交易采用换股方式，而不是直接出售，因此不必缴纳资本利得税。
如果雅虎效仿这种方式，需要通过以下几个步骤：首先，雅虎要建立一家子公司SpinCo，由阿里巴巴注入现金，同时阿里巴巴或另外一方再注入一定量的资产。然后，拿这一实体的股权置换雅虎所持的阿里巴巴的股份，这样雅虎就获得了这家子公司的现金和资产，同时阿里巴巴也将拿回自己的股份。
三、雅虎拆分重组的税务风险提示
由于雅虎将要实施的交易金额巨大，并有可能成为美国有史以来最大“现金充裕剥离”交易之一，它将面临美国国税局的严格审查，尤其是对“合理商业目的”审查，现有税法并没有对“商业目的”进行十分明确规定，这取决于公司及其顾问拿出合适的理由来证明“现金充裕剥离”等交易的合法性。同时，如果雅虎公司因涉嫌避税被诉诸法庭，考虑到美国是判例法国家的背景，法官可以通过审判确立“法律”，这无疑会给交易的税收政策适用带来极大的不确定性。同时，在该税务筹划方案的实施过程中，由于阿里是一家互联网交易平台公司，选择向投资公司SpinCo注入何种资产，也面临考验。
四、启示
美国联邦一位大法官曾经说过：“人们合理安排自己的活动以降低税负，是无可指责的。每个人都可以这样做，不论他是富人，还是穷人。纳税人无须超过法律的规定来承担国家税收。”
在进行重大交易前，聘请专业的税务律师进行周密的税务筹划已经成为美国大公司一项基本做法，本案中，如果按照正常的程序进行股票抛售，雅虎需要缴纳高达160亿美元的税金，通过税务筹划，有望避免缴纳上述高昂的资本利得税。事实上，2013年以来，我国已经掀起新一轮的并购浪潮，无论是并购重组的企业数量还是规模额度都在迅速增加。由此，国家也出台了鼓励并购重组的税收政策，尤其是近期降低了并购重组适用特殊性税务处理的适用标准，将收购资产、股权的比例由75%下调为50%，税务筹划的空间大大增加，我国企业可以以本案例为鉴，在并购重组过程中，积极进行税务筹划，降低交易的税负成本，当然也要控制好其中的法律风险，尤其通过一定的商业安排，确保有“合理商业目的”。
(作者全国律协财税法专业委员会副主任兼秘书长，法学博士，首批全国税务领军人才。