有关引入独立董事制度的思考样本.doc

相关引入独立董事制度思索
甘功仁 中央财经大学法学院 教授，博士生导师

　　关键词: 独立董事制度/独立性/企业治理结构
　　多年来，相关引入独立董事制度问题成为中国企业法人治理结构改革一个热门话题。不仅经济学、法学教授对此展开了热烈讨论，而且部分上市企业已开始设置独立董事实践，证券主管部门和深、沪证券交易所也作出了推行独立董事制度部分要求。从现在情况看，我们对独立董事制度，在理论上还缺乏研究，在实践上则更多是形式主义引进，而对其实际效果却未给予足够关注。为要真正发挥独立董事制度对完善中国企业法人治理结构作用，必需首先认识独立董事制度产生背景、性质及其功效，并对中国引入独立董事制度必需性和怎样引入独立董事制度等问题作深入研究。
　　一、客观评价独立董事制度功效作用
　　所谓独立董事(Independent Director)是指对企业内部董事或实施董事起监督作用外部董事或非实施董事。外部董事或非实施董事相对于所任职企业而言，地位是完全独立，不能和该企业有任何影响其客观、独立地作出判定关系，从而确保她们在企业发展战略、运作、经营标准和其它重大问题上做出自己独立判定。独立董事既不代表关键出资人尤其是大股东，也不代表企业管理层。
　　独立董事概念和制度起源于英美法系国家。到了20世纪70年代，在美国，因为几家企业卷入了向政府官员行贿等丑闻和其它部分性质恶劣非法行为之中而被起诉，于是法院作出判决，要求企业改变董事会结构，提出企业董事会组员大部分应由外部董事组成。美国证监会为阻止大企业董事会滥用职权，也主动推进对企业治理结构改革，要求每家上市企业必需设置一个全部由独立董事组成审计委员会。至20世纪90年代，《密西根州企业法》在美国各州企业法中率先明确要求了独立董事制度(《密西根州企业法》第450条)，不仅要求了独立董事任职资格标准和独立董事任命程序，而且要求了独立董事职权和所拥有特殊权力。
　　独立董事制度之所以首先在英美法系国家兴起，是因为有越来越多研究汇报揭示了董事会职能减弱客观事实。在美国，公开企业股权很分散，以致没有哪一个股东能对企业进行有效控制，于是以企业高层管理者为关键利益集团即“内部人”便占据了企业董事会控制地位，董事会不仅在正确确定企业目标和经营战略策略等方面不能很好发挥作用，而且丧失了监督经营者职能。董事会失灵关键原因在于内部人控制。独立董事制度正是为处理内部人控制问题而建立，她们期望经过引入外部独立董事对“内部人”进行监督和制约。从某种程度上讲，美国独立董事制度建立，是她们在既存企业治理结构和法律框架约束下别无选择无奈之举，是一个被逼出来措施。
　　从国外情况看，独立董事制度实践时间并不长，全部还处于不停探索和完善阶段。不过，独立董事监督和平衡作用已为西方国家和企业所普遍认同，认为它是法人管理一个良好模式。在很多国家企业董事会中独立董事百分比及其职能越来越得到突出强调。在美国大型公开上市企业董事会中，独立董事所占百分比很高，并有深入提升趋势。依据经合组织(OECD)1999年调查，独立董事占董事会全部董事百分比，美国为62%，英国为34%，法国为29%;《财富》美国企业1000强董事会中，董事会组员平均为11人，外部董事就达成9人，内部董事仅为2人，而在美国其它企业董事会组成中，外部董事也很多，有超出了全部董事半数。
　　独立董事制度即使是一项新兴制度，但从它产生以来确实发挥了主动作用。它最大主动作用突出表现在“独立性”上，这也是称其为“独立董事”缘由。美国律师公会对独立董事“独立性”界定是：不参与经营管理，和企业或经营管理者没相关键业务或专业联络。美国法律研究所在《企业治理标准》中提出以外部董事和实施董事和管理层有没有“关键关系”作为衡量独立董事“独立性”标准。因为独立董事含有独立性，所以能够对企业管理者实施有效监督，其监督作用关键表现在以下多个方面：第一、独立董事作为“局外人”能够以超然态度，冷静地观察和分析市场形势，面对猛烈而复杂竞争，往往能够作出比较客观判定，从而帮助企业在发展战略和经营策略等重大问题决议上作出正确选择。同时，独立董事能利用她们专业知识和经验为企业发展提供有建设性提议，以提升企业决议水平和经营绩效;第二、独立董事比较轻易坚持客观评价标准，对企业首席实施官(CEO)和其它高层管理者经营绩效作出实事求是评判，避免内部董事“自己为自己打分”，有利于预防企业内部CEO和高层管理者好大喜功、文过饰非、报喜不报忧，掩盖矛盾和危机，损害广大股东利益和企业利益行为发生;第三、独立董事在监督CEO和高级管理人员道德和行为方面也相关键作用。独立董事经过她们所控制审计委员会、薪酬委员会和提名委员会来激励、监督、约束企业高层管理人员，把企业高层管理人员利益和企业利益紧紧地绑在一起，促进这些人不停改善工作来维护全体股东利益。在英美国家企业治理结构中，普遍缺乏内部监督机制，大全部采取外部监督模式，独立董事这种监督功效便显得尤为关键。而且，和内部董事相比，这种监督也愈加超脱和有力。一项研究结果显示：“外部董事占主导地位董事会，较之于内部董事占主导地位董事会更易在企业业绩滑坡时更换经理。”而且含有独立董事企业比只有非独立董事企业运行得愈加好。鉴于独立董事制度主动作用和有效性，所以在它产生以后逐步取得众多支持和肯定，并在实践中得到不停推广。
　　不过，对独立董事制度也有持怀疑、批评甚至完全否定态度。持此见解人认为，在美国企业制度下，独立董事“独立性”只是理论上，实际上并不真正独立。因为在美国企业里，总经理常常兼任董事会主席，内部董事会组员也通常由经理人员担任。独立董事当选是依据总经理意图或是经过总经理对提名委员会强烈影响而实现。当选独立董事作为“外部人”，极少了解企业经营情况，完全依靠于总经理和其它高级管理人员介绍，实际上是在“用总经理眼睛看问题”。而担任独立董事人往往是另部分企业关键责任人，忙于本企业事务，或是在某个领域颇有造诣教授，她们可能因其专长而供职于众多企业董事会，这些独立董事往往没有足够时间和精力去了解她们所供职企业情况。加之缺乏使独立董事为股东利益最大化而努力充足激励，又缺乏使她们独立作出判定所需要足够费用，这么，便使得独立董事设置成为中看不中用摆设。从现有独立董事制度看，尚没有建立独立董事对股东负责保障制度和对独立董事有效监督制约制度，所以美国部分批评者认为，独立董事不过“是一个虚设闲职，为退休或下野政要们领取车马费提供机会”。有批评者更尖锐地指出，独立董事能够使企业高层管理者堂而皇之地打出“公正”招牌来保护自己利益，独立董事成了偏袒她们正当“保护伞”。假如有些人指控企业高层管理者损害企业和股东利益，她们便能够以取得了独立董事组成董事会同意作为证实其行为公正性证据，从而减轻或免去她们本应负担法律责任和道德责任。
　　由此可见，即使是作为独立董事制度起源地西方国家，对此项制度全部还存在争议。所以，我们更应该用“一分为二”见解，冷静地看待独立董事制度，客观地评价它功效作用，切不可视它为能够“包医百病”“灵丹妙药”。认为只要引入独立董事制度就能够处理中国企业治理结构全部问题或关键问题，完全是不切实际幻想。在引入独立董事制度问题上，切忌盲目“跟风”，一哄而上，而应该首先认真分析研究这项制度在中国适用性，看它能否对中国企业治理结构改革真正起作用，能起多大作用，一开始就从制度设计上怎样去扬其长和避其短两方面加以考虑。
　　二、中国企业引入独立董事制度必需性
　　美英等西方国家建立独立董事制度目标是为了处理内部人控制问题。至于中国要不要建立独立董事制度，关键是看中国企业是否也存在和美国等西方国家企业相同问题即内部人控制问题。中国上市企业股权结构和美国公开企业股权结构截然不一样，在中国上市企业中通常全部存在控股股东，美国企业因股权极度分散而造成内部人控制问题在中国是不存在，但这是否就表明中国上市企业没有内部人控制问题呢?恰恰相反，在中国上市企业中，内部人控制愈加严重，愈加显著。因为中国上市企业中控股股东绝大多数是国有控股主体或国有企业，国有投资主体派入企业代表实际上是另一副面孔“内部人”。国有股一股独大，企业董事大多数由第一大股东派出，大股东在实际上控制了董事会，企业股东大会变成了大股东会，企业董事会组员变成了大股东利益代表。“内部人控制”现象已是难以避免，企业及其中小股东失去了对企业权力制衡和约束，任由独大股东独断专行，任意妄为，违规行为得不到有力阻止。比如中国上市企业普遍存在行为短期化、上市企业和控股大股东之间不正常关联交易等现象，上市企业为控股股东提供担保，将控股股东经营风险转嫁给上市企业，或直接将募集资金借给控股股东，甚至有控股大股东直接把上市企业当成自己“提款机”。有企业在控股大股东操纵下，为了“圈钱”而不择手段，弄虚作假，欺诈上市，严重损害广大投资者利益。这些恶劣现象大量存在，究其原因，均和内部人控制、董事会职能失灵有直接关系。经过对中国很多上市企业个例分析表明，股权越集中，内部人控制程度越高。被评为1998年度中国上市企业最差董事会10家企业中，有5家企业属于“ST”企业，这些企业董事会均不一样程度存在内部争斗、涉嫌造假、涉嫌违规、独断专行、肆意浪费、中饱私囊等问题。兴起于美英等国独立董事制度，其基础功效就是对内部人控制和关联交易实施监督，实践证实，这种制度在美英等国家企业治理中已经发挥了主动作用。尽管独立董事制度并非是一项尽善尽美制度，但为了处理中国上市企业内部人控制和不正常关联交易问题，在我们至今还未找到愈加理想制度情况下，借鉴独立董事制度并引入这种制度看来是很有必需。
　　再从国际发展趋势看，独立董事制度作为企业治理模式中一项关键制度，已为西方国家企业所普遍接收。尤其是在全球资本市场日益一体化形势下，国际机构投资者愈来愈看重企业董事会中是否包含一定数量独立董事和独立董事在企业治理中发挥作用怎样。中国加入WTO后，资本市场将深入开放并要逐步融入到国际资本市场中去。中国企业只要想进入全球金融、证券市场融资，就必需顺应国际市场要求，采纳国际通行企业治理模式，以改变中国企业形象。所以，在中国上市企业和拟上市企业中建立独立董事制度乃是大势所趋。
　　三、相关中国独立董事制度设计思索
　　鉴于中国证券市场发展过程中暴露出来一系列问题，已引发证券监督机构、教授学者和广大投资者对怎样完善中国企业法人治理结构，提升上市企业质量问题高度关注。很多经济学、法学教授学者呼吁，要借鉴国外企业治理方面成功经验，在中国上市企业中逐步建立独立董事制度。监管机构也很重视借鉴和引进国外优异管理经验，不仅在部分规范性文件中要求了独立董事制度，而且主动准备在中国上市企业中全方面推广独立董事制度。1999年3月29日国家经贸委、中国证券监督管理委员会公布了《相关深入促进境外上市企业规范运作和深化改革意见》，其中要求境外上市企业全部应逐步建立健全外部董事和独立董事(独立于企业股东且不在企业内部任职董事)制度。对于中国A股上市企业董事会人员组成，中国证券监督管理委员会在1997年12月公布《上市企业章程指导》中要求了“企业依据需要，能够设独立董事”非强制性条款。1月中旬中国证监会主席周小川在全国证券期货监管工作会议上明确表示在以后一二年内有可能对A股上市企业设置独立董事作出强制性要求。
　　从实践方面看，现在中国在境外交易所上市企业中基础上全部建立了独立董事制度，在中国A股上市企业中，也有部分企业聘用社会著名专业人士担任企业独立董事，还有多家上市企业召开股东大会选举独立董事进入董事会或准备对董事会进行改选，增选独立董事。
　　然而，应该正视是，现在上市企业独立董事制度实践基础上是在控股股东主导之下实践。即使实践已经有几年时间，不过，不管境外上市企业还是境内上市企业，均无表明独立董事制度对改善企业治理结构和提升企业经营水平产生了主动影响实际例证。尤为甚者，像郑百文企业竟然在1995年就聘用了独立董事，真是对独立董事制度极大嘲弄。由此可见，假如把独立董事制度作为一个摆设引入中国企业治理结构中，聘用种种“花瓶董事”、“挂名董事”、“人情董事”进入企业董事会，非但无益，反而愈加有害。要想使独立董事制度在中国企业治理结构中真正发挥作用，窃认为，必需处理好以下多个问题：
　　首先，必需树立强化监督指导思想。这是一切监督制度能够行之有效思想前提。独立董事制度，其实质是强化对企业内部董事及经理层约束和监督机制。它同其它监督制度一样，在监督意识淡薄、监督制度被轻视大环境中是不可能发挥作用。有学者在分析中国企业中形同虚设监事会制度时指出，中国是一个封建专制长久统治社会，未曾经历西方发达国家实施权力制衡制度阶段，集权统一传统文化把排斥监督体制性质素渗透到社会生活各个领域，国有企业和由国有企业改制而成上市企业当然也不例外。这种思想观念既造成了政府缺乏监督体制性缺点，也阻碍了企业监督机制建立和发展。比如中国企业法相关国有股、国有法人股等等若干要求，就助长了国有企业因其独大股东地位而不受监管“官本位”理念蔓延。企业监事会监督作用在立法上未受到重视，在实际中则无从开展，最终成为受董事会节制隶属机构，其存在价值也就大打折扣了。专司监督职责企业监事会命运如此，假如轻视监督思想观念不加以改变，再增加一个独立董事制度，无异于又增添了一个“聋子耳朵”。
　　其次，必需从中国实际出发，建立符合中国国情独立董事制度。任何一项制度引入，全部应预防盲目地照抄照搬，而应对该项制度适用性、有效性和负面效应进行分析研究，看它是否能够和在多大程度上真正处理我们实际问题。在此基础上，还要分析比较实施该项制度较成功国家背景条件和中国具体情况差异，方便对该项制度作一定修正，使之移植以后能够在中国土地上发育生长。美国独立董事制度设计是以股东和董事分离所以造成内部人控制为背景。针对这一弊端而建立独立董事制度，意在经过使董事会这一内部机构合适外部化，引进外部独立董事对内部人形成监督制约力量，其初衷是为处理股东监督控制力量不足问题。而中国上市企业所面临却是另一个情况，是控股股东对企业董事会及高层管理人员控制过分，董事会在实际上成了少数控股股东利益代表。在不一样背景条件下建立独立董事制度，所要处理问题是不一样。我们在引入独立董事制度时，首先必需明确我们要处理问题是什么，并针对要处理问题，研究怎样改造、修正英美法系国家独立董事制度，使这项制度设计适合中国国情，含有中国特色，又行之有效。
　　第三、必需在具体制度设计上下工夫。这是建立中国独立董事制度关键。独立董事制度本身是一个体系，包含着复杂内容，现有实体性问题，又有程序性问题，还有和其它相关制度衔接和协调问题。
　　1、相关独立董事制度功效定位。这是中国独立董事在制度设计上要处理首要问题。笔者认为总标准应该是“宁可少些，但要好些”，不要对独立董事寄予过高期望，让她们管太多事情。很多美国学者研究表明，美国企业独立董事所做很少，不做却惊人地多，她们纷纷提议放弃独立董事在企业战略、经营计划和重大决议方面发挥作用幻想，只要能够在监督方面发挥一定作用就不错了。中国上市企业关键问题是控股股东及其派入上市企业董事、经营管理人员违规行为，假如独立董事能够对这部分人实施有效监督制约，使控股股东在上市企业中利益只能经过上市企业价值提升和利润分配来实现，就能够使控股股东和企业利益和其它股东利益一致起来，这么就有了足够激励促进控股股东及企业内部董事、经营管理层去完成剩下事情。所以，将中国独立董事制度功效集中定在对控股股东及其派入上市企业董事、经营管理人员和和企业关联交易监督上是适宜。这一功效定位已经被中国监管机构所认同。国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会在《相关深入促进境外上市企业规范化运作和深化改革意见》中相关“企业关联交易必需由独立董事签字后方能生效”要求说明了这种认同。
　　2、相关独立董事独立性保障机制。建立独立董事制度根本宗旨在于确保独立董事能够独立地、客观地作出判定，真正发挥其监督作用。为此，关键应处理三个问题：(1)独立董事提名。因为独立董事是作为企业整体利益和中小股东利益代表进入企业董事会并以控股股东及其派出董事、高级管理人员为关键监督对象，所以独立董事候选人不应由控股股东或由其控制董事会提名推荐和决定，这一排除性条件首先必需明确。至于推荐和选举独立董事程序怎样安排，现在尚无很完善方案，有待于在实践中探索和探讨。(2)独立董事任职资格。首先，应排除利害关系人任职资格，其次，应实施任职专业资格认定，使独立董事任职资格和条件和其负担职责相适应。现在中国部分上市企业独立董事往往偏重于技术型教授，其实，合格独立董事人选还应该是含有法律、经营管理和财务方面知识教授。美国投资者责任研究中心(IRRC)对独立董事任职资格要求值得我们借鉴：①不是企业目前和以前高级职员或雇员而且必需和企业没有职业上关系;②不是企业关键供给商或消费者;③不是以个人关系为基础而被推荐或任命，必需经过正式程序甄选;④拥有商业、法律或财务等方面工作经验;⑤和任何实施董事全部没有亲密私人关系，不是企业董事、监事、高级管理人员亲戚(直系血亲或三代以内旁系血亲)或生意上合作人;⑥不拥有企业大额股份(如不超出企业总股本1%)或代表任何关键股东;⑦必需是董事会主动参与者。(3)独立董事任期和薪酬标准。独立董事因和内部董事及经营管理层长久共事所形成友谊或成见将影响她们独立性，所以对独立董事任期有限制必需。独立董事薪酬标准怎样确定是个难题。假如不付酬劳或付酬劳过少，不足以赔偿独立董事推行职责所花费时间和精力，则不能激励她们主动性;而付酬劳过多，则会产生“收买”之嫌，并会使独立董事为保持这种优厚遇遇而变得谨小慎微，减弱其应有独立性。为了处理这个两难问题，独立董事薪酬标准应由股东大会决定。
　　3、相关独立董事履职程序制度。程序制度是独立董事制度关键组成部分。能够说，程序规范是实体规范生命，实体规范只有经过具体操作规程才能落到实处。不要求独立董事履职程序，只会使独立董事制度徒具虚名。所以，在对独立董事职权范围作实体性要求同时，必需对怎样行使职权程序性规范作出具体要求。
　　4、相关独立董事约束机制。独立董事作为企业外部监督者，并不是“天生公正”化身，有很多原因会影响独立董事公正性，所以必需要求独立董事义务和责任，监督者一样必需接收监督。譬如，假如独立董事怠于推行监督职责，或推行职责严重失误，造成企业损害，应该负担损失赔偿责任;假如独立董事和内部董事勾结，或受命于控股股东而有意实施损害企业和中小股东利益行为，或应该作为而不作为，造成企业利益受损，必需追究法律责任，直至追究刑事责任。
　　5、相关独立董事制度和监事会制度协调问题。英美国家企业治理结构中没有设置专门监察机构，而由外部独立非实施董事对内部实施董事实施监督。而中国企业中设有监事会作为专门监督机构，故有些人担心再设独立董事，会造成龙多不治水或因职能交叉重合、相互扯皮妨碍企业决议效率局面。这种担心即使有一定道理但能够预防。只要理顺独立董事和监事会关系，明确划清各自职能范围，就能够作到各司其职和相互协调。在制度设计上，独立董事关键是对企业大股东和企业之间和企业董事和企业之间关联交易实施监督，预防“内部人”控制，确保企业决议层决议公正性;而监事会监督职责要广泛得多，也具体得多。独立董事是事前和事中监督，而监事会能够事后监督。假如独立董事和监事会相互协作配合，上市企业违规行为就难以实施了。可见独立董事制度和监事会制度是并行不悖，不能因为引入独立董事制度而降低或放弃对监事会制度建设关注。
　　独立董事制度作为企业治理结构中一项具体制度，其作用发挥既不是绝正确，也不是孤立，它有赖于国家经济发展整体水平提升、市场经济环境情况改善和大家改革开放理念更新，还有赖于企业治理结构相关配套制度建立和完善。假如没有整体改革推进，没有配套制度作依靠，孤立地建立独立董事制度，那麽只会出现北京大学张维迎教授所描绘“在麻袋上绣花”结局。