破产管理人民事责任制度研究样本.doc

破产管理人民事责任制度研究(1)
杨 彪 广东省高级人民法院
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关键词: 破产管理人/注意义务/忠实义务/教授过失/利益平衡
内容提要: 破产法是现代市场经济法律制度关键分支，其立法和司法实践表现了社会公共政策需求。破产管理人在破产程序中担任要职，是各方利益冲突焦点，其所负担民事义务和责任是对破产债权人和利害关系人正当利益关键保障。建构公平合理破产管理人民事责任制度，对于实现破产债权，保持各方利益平衡含有举足轻重意义。文章以过失归责标准为先导，经过民事义务控制手段细化破产管理人负担注意义务和忠实义务，综合考量社会经济发展政策和破产管理人职业阶层生存空间原因，确立破产管理人负担民事责任要件及其对应限制方法，意在对中国破产法修改和侵权法理论发展有所裨益。

序
现代社会激励企业和当事人以健全姿态进行经济交往。然而，破产制度促进经济关系人对资产进行重组，充足优化资源配置，以期实现脱胎换骨作用，亦同时将关系人因经营失败所造成损害抑制在有限范围内。所以，破产制度对维持社会经济生活健全性而言，其关键性不言而喻。以传统法律眼光看来，破产是一个对债务人全部财产概括清偿实施程序。破产财产管理和处分是整个破产程序得以顺利进行关键。这是一项包含各方利益冲突艰巨任务，需要由专门机构或人员来完成，即破产管理人。破产程序能否公正、高效、顺利地进行，和破产管理人有着亲密关系。所以，整个破产程序甚至被视为是以破产管理人为中心而推进，破产管理人在整个破产程序中发挥着至关关键作用。[i]可是，破产管理人须为自己过失负担对应民事责任，首先是源于朴素法学观念：享受权利，就必需负担法律义务和责任。破产管理人因受信托而行使多种管理处分破产财产权利，并取得对应酬劳，她就必需负担一定风险，确保自己行为符正当律预设目标，不然就得接收法律惩戒。正是因为破产管理人对破产财团控制权拥有和行使，造成了破产管理人和利害关系人（债权人、债务人、第三人）之间实力悬殊之客观事实。为扭转这一失衡利益格局，需要确立破产管理人民事责任制度，以期实现对公平正义这一法律终极目标追求。
破产管理人民事责任问题研究，含有理论和实践上重大价值。[ii]从理论上来看，该问题属于侵权法中教授责任范围，包含破产管理技能和标准法律认定。在破产制度颇为发达一般法国家，法学界和实务界亦未能对此形成统一见解，多种学说和见解层出不穷，迄今未有定论。[iii]对之细加探析，有利于教授责任法理澄清和具体制度细化，填补中国学术界对破产管理人民事责任制度研究空白，健全破产法律制度体系，加强破产法和侵权法之间对话和沟通，以实现法学方法论进步。从实践上来看，对此问题研究能够为司法实践确立裁判标准，结束长久以来相关破产管理人民事责任无法可依尴尬局面，从而有效地控制和监督整个破产程序，降低破产管理人和利害关系人之间争议和冲突，降低破产制度交易费用，顺利实现社会资源优化配置最高目标。
因为破产管理人基于法定或约定职权掌控着全部破产财产，能对经营破产财产风险进行直接控制，而其次，破产债权人无权直接管理破产财产，唯有经过追究破产管理人民事责任来保障其利益。所以，破产管理人法律责任归根结底是一个市场经营风险公平和分配问题。它必需兼顾破产管理人执业活动制度价值和利害关系人现有利益两个方面，保持双方力量均衡。遵照利益平衡进路，对破产管理人民事责任界定不可不包含对破产管理人执业过失认定和归责、损害赔偿责任确实定和公平分担等诸问题，不可不对破产管理人教授特征、执业特点有充足认识。有鉴于此，本文拟以下列三点作为讨论根本：（1）破产管理人负担民事责任含有何种民事义务基础？破产管理人民事义务和民事责任对称关系为何？（2）破产管理人教授性质对其责任认定有何影响？（3）怎样妥善处理各方利益，在保障破产管理人职业群体生存发展空间情况下实现破产法立法目标？
一、破产管理人法律地位和职业视角
破产管理人制度起源可追溯至古罗马时代。当初，权利实现以债权人自力救助主义为主。债权人胜诉后，可经过自行实施实现其权利，故破产程序和部分强制实施程序并无区分。而且，债权人能够采取对债务人人身实施方法清偿债务（如债务人自由、声誉、身体和生命均可作为实施对象，甚至多数债权人可肢解债务人尸体以达公平分配之目标）。以后，以委付财产为关键方法财产实施制度逐步建立并取得发展。法官可依债权人之请求，发给管财命令（missio），许可债权人占有债务人全部财产。管财命令应该公布，其它债权人可参与管理债务人财产并取得分配。此种制度即被视为后世破产制度起源。但此处之管财命令只相当于今日之破产宣告，至于以后之财产怎样保管、变价和分配，和分配之顺位等，均由债权人自行办理，此即债权人自助主义。同时，法律还要求，宣告债务人财产交债权人占有30以后，债权人可为财产之变价而申请法院就债权人中选任Magister，即财产管理人，由她充当拍卖财产尤其责任人，且采取总括拍卖方法。然而，实际上因为法院公布管财令到财产之变价分配之间所需时间较长，应有专员负责管理债务人财产，故有时由该财产管理人兼负管理之责。所以，Magister 中已包含了破产管理人内容，罗马法之Magister制，实为破产管理人或破产清算人制度开端。[iv]
罗马帝制时代以后，改破产财产总括拍卖为部分拍卖，其程序较之总括拍卖更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门管理人之必需。立法于是要求必需选任财产管理人（Curator），即相当于今日之破产管理人。以后，破产案件之处理权限，逐步归之于法院。但在破产宣告后，破产财产管理和清算工作繁杂沉重，加之大量法律事务和非法律事务掺杂其间，所以远非法院人力物力所能胜任，故仍有成立专门清算组织必需。此项制度延续、发展至今，便形成了现代破产管理人制度。[v]
时至今日，各国破产法全部无一例外地在破产程序中设置了破产管理人，只不过具体称谓有所不一样。美国法称为“破产受托人”（bankruptcy trustee）[vi]，英国法称为“破产接管人”（receiver）[vii]，日本法称为“破产管财人”[viii]，欧盟统一破产条例称之为“清算人”（liquidator）[ix]，德国法、台湾法称之为“破产管理人”[x]，香港法称之为“破产受托人”[xi]，中国现行企业破产法和企业法称为“清算组”[xii]，而《中国破产法（草案）》（征求意见稿）称为“破产管理人”[xiii]。但不管各国称谓有何差异，其享受权利和负担义务并没有什么实质不一样，为了讨论方便，本文统一称之为破产管理人。
（一）破产管理人法律地位
破产管理人行为性质和责任后果由破产管理人法律地位所决定。所以，探讨破产管理人法律地位及配套制度，能够为确定其民事义务性质、过失认定标准及责任负担形式提供参考依据。
1．破产管理人法律性质
在破产法历史发展中，大陆法系相关破产管理人法律性质理论一直存在着较大分歧，关键形成了三种学说：[xiv]（1）代理说。该说是最早相关破产管理人法律性质学说，其实质源于破产程序自力救助主义，它认为破产程序性质属于清偿程序，本质上是非诉程序，重在处理破产债权人和破产债务人之间私人清偿关系，属于私法范围，由此形成法律关系无异于通常民事代理。依据破产管理人代理利益不一样，代理说又分为破产人代理人说、债权人代理人说和共同代理人说。（2）职务说。该说是破产程序公力救助主义产物。它最早源于1892年德国民事判例集中所载一则判例。[xv]此说和代理说形成鲜明对比。职务说强调破产程序是全体债权人对破产人财产进行强制实施程序，重视国家强制实施机关和破产人及债权人之间公法关系，从而将破产管理人视为强制实施机关公务员。职务说又分为公法上职务说和私法上职务说。公法上职务说把破产管理人看成全体债权人实施机关，因为其实施职务额内容是经过变卖债务人财产来清偿债权人债权。私法上职务说认为即使破产管理人职务是国家委托，但只是以私人名义进行。总而言之职务说不认为破产管理人以特定其它利害关系人为背景行使职务，而是以合适地实施破产程序为其职务。[xvi]（3）机关说。机关说又称为破产财团代表说。此说最早由德国汉堡大学鲍狄奇教授于1964年提出。该说认为破产财团是权利义务主体，从而脱离破产人而有独立存在特定目标。破产财团在破产程序中被人格化，破产管理人管理和处分财产以破产财团名义进行，所以，破产管理人是破产财团代表人。此说最大优点在于能够克服代理说和职务说所无法处理一系列理论难题，能够在一定程度上解释破产程序中出现相关问题。[xvii]该说既能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，确保破产程序公正、合理地进行，又能使诸如破产财产主体归属、破产宣告前债权债务关系承接和破产宣告后新生债权债务关系承受、否认权主张对象、和企业能否因原组织机构管理职能丧失而取得或丧失独立存在价值等理论难题迎刃而解，有利于清算组最大程度地搜集法定破产财产，维护破产财团各项权利，保持破产财产合理价值组成，从而更充足满足债权人清偿要求。不言而喻，认可破产财团代表说前提，就是要在新破产立法中和理论上认可破产财产整体集合所组成财产团体含有些人格化主体地位。换言之，就是摆脱财产只能作为权利客体理论局限，认可由众多具体、分散、单项破产财产组成破产财团含有统一财产整体人格化身份，认可破产财产集合体能够脱离原全部者为特定目标而独立存在人格价值，也即认可权利客体人格化。所以，该学说已经被越来越多学者所接收，也是现在日本破产理论上最有力学说。但即便如此，还是有学者指出了这种学说缺点，认为其“实益在于解释清算组织行为对外效力，但人工雕琢色彩过浓，一样也无法解释清算组织法人和破产人法人之间财产和责任关系难题。”[xviii]
比较起来，大陆法系国家分析破产管理人法律性质是在大陆法建构理性架构内进行，但因为社会现实总是存在着这么那样困难而难以得到理想结果。英美法系国家从实践理性出发，将破产管理人归入最具实践理性品格信托制度中。美国联邦破产法第323条要求，破产受托人是财团代表人，并以自己名义起诉和应诉。[xix]英国破产法第14条要求，接管人行使其职权时，视其为企业代理人。必需指出是，这种代理关系不一样于通常民法意义上代理关系，而是一个法律上假定代理关系，其目标是为了确保破产债权人利益。在Gomba Holding Ltd v. Homan[xx]一案中，Hoffmann法官对此作了以下解释：“破产接管人作为企业代理人有义务提供和代理人相关信息。但总来说，这种信息提供是十分有限，因为接管人不一样于一般代理人。尽管名义上她是企业代理人，但实际上她关键任务是实现债权人利益，而且她管理职责仅仅是为了实现这个目标。”有学者表示了类似见解，认为：“接管人关键义务是必需时就介入并充足实现企业财产，从而保障她接收任命并代表其利益债权人关键债权。她对企业或其它债权人并没有负有完整意义上诚信义务，尽管她会因不合适目标行使权力而负担个人责任。”[xxi]即使Sealy教授对接管人代理人地位和传统受托人作了区分，但她对接管人民事义务概括已经很靠近通常所说诚信义务。相关接管人实质受托人地位，后文将有具体介绍，此不赘述。
实际上，现今两大法系日益融合趋势使得不少大陆法系国家愈来愈多地吸收信托制度，引入破产程序中来。笔者认为，在中国现行法律体系下，将破产管理人视为“法定受托人”较为适宜，关键理由以下：
其一，破产管理活动和信托关系性质有着内在契合性。“信托关系是财产性，对于信托财产，受托人最少拥有名义上全部权和控制权。”[xxii]这种财产性价值取向造成具体制度设计是围绕信托财产而展开。信托财产独立性标正确保了财产保值增值。类似，破产程序亦不关心破产人行为，它关键考虑是破产财产管理和分配。破产管理人和债权人和其它利害关系人法律关系是以破产财产为关键而建立起来，这和委托人和受托人法律关系是相通。
其二，受信托人民事义务和民事责任在英美法中有着细致而正确要求，能够填补现在中国破产法领域相关破产管理人民事义务和责任要求空白。盖民事责任确实定依靠于民事义务配置，而诚信义务（fiduciary duty）又是“法律所默示最严格责任标准”[xxiii]，它两大义务群——注意义务和忠实义务为认定破产管理人过失提供了客观标准，经过制订法形式或法官衡平方法，使得破产管理人职责和义务体系构筑趋于精细化，克服了代理说、职务说和机关说缺点，为破产管理人这一阶层提供了统一行为标准，有利于这一职业群体发展和壮大。
其三，信托制度被证实是最好财产管理制度之一，其在破产领域适用能促进中国财产制度发展和完善。和寄托、协议、代理等财产处理方法相比，信托最少有两方面优势：专业财产管理人士和确定财产受益人。资金雄厚和信誉卓越受托人以其专业管理技能和志识保障着财产管理合理化和科学化，所以信托管理方法是更有效率。在中国，因为现在相关受税法驱动信托还并非主流，利用信托领域关键表现在有效率财产管理上。经过信托管道实现社会财富聚集和分配，是中国目前民商事立法关键目标。[xxiv]其次，信托制度中独有“受益人标准”[xxv]要求一项信托必需要有确定受益人，这是实现信托设置目标关键手段。将破产管理人视为受信托人，就可确定该信托受益人是破产债权人和其它利害关系人，受托人不得为侵害受益人利益之事。破产管理活动受益人随之确定，有利于实现破产财产公平分配。所以，从完善中国财产管理和分配角度来看，信托无疑是最好选择。
2．破产管理人任免及资格
相关破产管理人选任方法，各国关键有三种做法：（1）法院任免主义。大陆法系国家多采取这种做法。比如，日本破产法第157条要求：“破产管财人由法院选任。”这种做法法理基础在于，破产含有通常强制实施性质，国家为保护私权而选任破产管理人，由此突出法院在破产管理程序中居主导地位，是民事诉讼中法官职权主义合理延伸。（2）债权人会议任免主义。比如，美国破产法第702条要求，破产受托人由债权人那会议选任。由债权人会议选任破产管理人，能够落实债权人在破产程序中自治精神，充足表现债权人共同意志，是民事诉讼中当事人主义合理延伸。（3）共同任免主义。这种做法以法院任免为标准，但许可债权人会议另行选任，又称为“双轨制”。比如，中国台湾地域破产法第64条要求：“法院为破产宣告时，应选任破产管理人。”第83条又要求：“破产管理人，应就会计师或其它适于管理该破产财团之人中选任之。前项破产管理人，债权人会议得就债权人中另为选任。”德国破产法第27条要求：“宣告破产，破产法院任命1名破产管理人。”第57条又要求：“债权人在任命破产管理人以后接着召开第一次债权人会议上可推选另一人替换该破产管理人。法院仅在被推选者不适合担任此职时方可否决此项选任。”
应该说，各国基于本国特有政治、经济、文化、社会心理等原因影响，自然会有自己不一样破产程序设计和特色，甚至侧重不一样程序价值追求。所以，不一样破产管理人选任方法表现了不一样立法理念。时至今日，尽管债权人共同利益在破产程序中仍然居于最关键位置，但各国立法者已经开始意识到其它社会群体利益也应该在破产程序中得到表现。[xxvi]对破产管理人任免方法选择，在某种程度上是隐藏着对这种多元化立法目标回应。由法院选任破产管理人，便于平衡债权人、债务人和其它利害关系人利益，并可能使破产管理人处于中立和超然地位；但此种选任方法，又可能忽略债权人利益需要，甚而招致债权人不满，同时在很多情况下因为司法程序拖沓而造成缺乏对急发性破产案件有效控制，使得破产财产管理效率低下，不足以使债权人和其它利害关系人（尤其是破产企业工人）利益得到立即满足。而由债权人会议选任破产管理人，则又可能造成管理人置债务人和其它利害关系人利益于不顾尴尬局面。如此说来，二者结合选任模式或许更为合理。正是如此，英国1986年破产法对此做了改善，要求：在个人破产中，在破产裁定作出前，由法院指定临时接管人（interim receiver），在破产裁定作出后，由债权人会议选任正式破产接管人。在企业破产中，债权人能够指定管理人接管人，法院也能够指定管理人。但二者不能同时任职，标准上谁指定管理人接管人，谁就留任。这种要求，避免了单一任免机制僵化性，能够有效地确保破产财产立即处于审慎管理之下，同时表现了债权人和其它利害关系人合理要求。
这种双轨制任免机制对破产管理人负担民事责任主动影响是显而易见。在纯粹法院任免主义下，会产生很多问题：破产管理人产生违法渎职行为是个人责任抑或单位责任？如系单位责任，其负担依据何在？如系个人责任，其责任财产从何而来，且在法院强制任命情况下要求其对过失渎职行为负责，于理是否通达？在产生过失责任时，破产管理人能否引使用方法院指令作为法定免责事由？假如能够，应在多大程度上许可这种抗辩？以上种种问题全部不能在法院任命做法中得四处理。相反，纯粹债权人会议任免主义只能造成破产财产分配过分向债权人倾斜，轻易使蕴涵国家公权力强制实施程序沦为部分群体满足私欲工具，不利于社会经济生活平稳安定。共同任免主义强调法院在债权人会议成立之前对破产管理人任命，以保障破产财产管理稳定和延续，债权人会议变更权限设置是为了促进债权人主动行使权利，谨慎地选择受托人。因为破产管理人是“法定受托人”，其民事责任认定标准和赔偿范围全部是法定，需要形成统一要求。法院任命抑或债权人会议任命，通常全部不影响破产管理人民事责任性质。当过失造成破产财产受损时破产管理人应根据受信托人义务标准负担对应民事责任。只有在债权人会议行使任命权后，经过约定方法提升了破产管理人注意义务和忠实义务标准，从而造成破产管理人负担了约定民事责任而非法定民事责任时，这种法定信托责任才会被突破。这种浮动是主动，它既能促进统一破产管理人责任标准形成，又许可当事人之间经过约定方法改变法律要求，使得破产法律要求真正成为社会发展工具，而非仅仅是僵化法律宣示。
“破产管理人在特征上须能就破产事务之处理注入老实信用及良知判定之人格活力。”[xxvii]因为破产清算包含很多法律、经济、会计等专业性很强事务，所以很多国家和地域全部要求破产管理人必需是能够胜任清算工作人，均要求含有专门知识和技能人才能担任。在破产管理人主动资格方面，台湾地域破产法第83条第1款要求，破产管理人从会计师或其它适于管理该破产财团人中选任；德国新破产法第56条要求，破产管理人应由含有专业知识自然人担任；美国破产法第321条也明确要求受托人必需为有能力胜任之人，通常从律师事务所、会计师事务所、投资银行、受托人组织中选任。相关破产管理人消极资格，各国破产法通常全部要求得较为标准，要求和债务人和债权人有利益冲突人不得为破产管理人。[xxviii]其中，以英国1986年破产法对破产管理人资格要求要求最为健全，值得我们借鉴。该法第45条明确要求，在多种破产程序中任职人限于该法认可其资格从业人员。它同时也对担任破产案件人员主动资格和消极资格也作了明确要求。主动条件是：要求参与政府认可职业团体或曾凭直接申请取得工商部个人执业许可；消极条件是：首先必需是个人，企业或其它法人不能充当，其次不是未经解除债务责任破产人，不是曾被法院判决宣告因患精神病无处理自己事务能力人。中国《破产法（草案）》第29条采取了和英国破产法类似做法，从主动和消极两个方面对管理人资格做了限定，而且要求必需经过考评才能取得执业资格。[xxix]
伴随破产企业规模扩大，破产清算事项日趋复杂，负责破产管理事务机构规模和资质应该和这种工作繁简程度相协调，加强对破产管理人管理是符合破产法发展趋势。实际上，各国对破产管理人任职资格（尤其是经过考评方法取得）相关要求有利于破产管理人这一职业群体形成。行业自律团体能够依据不一样经济发展水平确定符合现实状况行业纪律、规则、道德准则，[xxx]为破产管理人执业活动提供统一行为规范，并由此确定破产管理人注意义务和忠实义务具体范围，方便形成公平合理、符合行业习惯执业过失认定标准，使得法官在认定破产管理人负担相关民事责任时有明确、可操作依据。
（二）破产管理人职业视角
我们必需认可，破产案件数量激增和破产案情日益复杂化是促成破产管理人职业群体形成直接动因，而职业群体形成对其负担民事责任影响将是不可简单估量。因为破产管理人通常是由职业会计师、律师、投资银行、受托人组织担任，案件数量剧增使得愈来愈多职业家开始从事破产管理事业，这一群体开始逐步壮大。[xxxi]她们需要从自己原有业务中抽离出来，为破产财产管理投入更多精力；和此同时，破产管理人在处理破产财产时不得不面对更多不可预知困难，千丝万缕利益关系给她们带来了多重压力，偶一疏忽就可能招致高额诉讼，法院本身对社会公共政策考虑也使得政府对破产管理人要求愈加苛刻。经济发展使得资产重组和更新速度加紧，破产重组成为了经济社会常态。为确保公平市场竞争环境，实现资产管理有效性，政府需要确保高质量破产管理行为。所以，政府加大了对破产管理主体监管力度，引入了统一考评和准入制度。在政府许可下，众多从事破产管理业务职业者联合起来，组成自律职业团体，开始形成了统一职业阶层。破产管理人自律团体关键职责在于制订统一行为规范，和政府、法院和社会利益集团进行交涉，为破产管理人量身订做一套切实可行民事责任规范，对她们降低执业风险、主动从事破产业务、优化破产财产管理含有重大意义。
法律上对破产管理人界定，着眼于破产管理人作为法定受托人推行受托职责、保护债权人正当利益、兼顾其它利害关系人利益属性。然而，从事破产管理事务专业人士更愿意强调破产管理技术性特征，把破产财产管理视为类似企业董事从事经营业务行为，负担着各类经营风险。这种审阅角度能够将破产管理人执业风险凸现出来，揭示了债权人和破产管理人职业之间期望差距，方便法官在裁判时能够充足考虑这一职业阶层特点衡量她们执业风险和收益酬劳之间平衡关系，从而发明一个较为宽松职业发展环境。
破产管理既是一项技术活动，同时又是破产管理人推行受托职责，实现债权人利益最大化和公共利益平衡过程。所以，它往往同时承受来自于债权人会议、职业组织和法官三个渠道审查。技术层面决定了管理能力，而来自债权人会议和法官检验则代表了债权人对破产管理活动需求和期望。实际上，从破产管理人制度产生至今，破产管理活动一直处于一个被动状态，一直在为满足债权人和法院需求而努力，但也无法在保障本职业健全发展前提下达成完全满足社会需求程度。在此，笔者将分析从事破产管理活动所面临关键风险：
1．固有商业风险
破产管理人关键职责是保管和清理财产，在破产程序连续过程中继续经营破产人事业。在这种意义上，破产管理人和通常商业主体无异，全部有可能承受来自于商业领域很多不可预知风险，包含市场供求改变、货币汇率浮动、银行利息调整、自然灾难等。这种风险是基于纷繁复杂经济生活而产生差错，独立于破产管理人而存在，破产管理人无法改变固有商业风险实际水平。不过，破产管理人能够经过对破产财产固有风险水平合理估量，确定适宜管理计划，采取合适预防方法，从而降低这类经营风险。
法院在对待这一问题上，倾向于认为只要破产管理人尽了合理商业注意义务，则可认为即使管理活动给破产财产造成了损失，亦免于责任追究。从法律角度来说，破产管理人对固有商业风险估计和控制代表了其推行受托职责程度。所以，在判定破产管理人是否存在执业过失时，破产管理人是否采取了相关方法对商业风险进行估量和预防是其中很关键一个考虑原因。
2．企业董事经营管理瑕疵造成风险
破产管理人毕竟不一样于企业董事、经理人，因为她们业务活动是对原破产企业董事、经理人经营活动承继，在一定程度上受制于前任经营者行为。传统破产法理论和实务全部认为前任经营者所作出经营行为后果通常全部是能够预见，而且破产管理人在被任命时已经得悉其前任经营举措，将会在以后管理过程中给予充足考虑，纳入计划范围。实际上，并非企业前任董事全部经营行为后果全部会在破产管理人任职之初就会显露无疑，相反，它会蛰伏一段时期，待一定经济条件成熟时才表现出来。这种潜伏性后果可能是消极，甚至是毁灭性，但全部无法被立即认知。这些风险尽管不是由破产管理人经营活动所造成，但在未能提出相反证据证实情况下，破产管理人仍然要负担对应执业风险。对此，破产管理人在接管债务人移交全部财产和和财产相关一切帐簿文件时，负有合理审查义务，对异常经营行为应立即提出，统计在案，并采取合适方法降低这类事项可能造成损失，这么就能够援引自己对前任经营者异议作为负担执业过失民事责任抗辩。
3．法院禁令造成风险
和通常商业经营行为不一样，破产管理活动还受到法院禁令限制。出于有利于破产财产最大化考虑，法院会对转移、变卖、清理破产财产做严格限制，破产管理人商业判定不得不遵照法院指令，在有限范围内采取最有效举措。这种受限制举措只能是合理，而非最好选择。所以，因法院禁令限制造成财产损失是法律应该容忍。破产管理人援引法院禁令作为民事责任豁免事由，必需举证证实该财产损失唯一原因是法院禁令，不然不能免责。
二、破产管理人负担民事责任通常理论
（一）破产管理人负担民事责任理论依据
破产管理人对执业过失负担民事责任，是对现实经济生活需要一个基础回应，也是法律追求实质正义理念基础要求。确立破产管理人民事责任有着深厚理论依据：
1．交易费用理论
我们知道，商品经济由低级到高级发展一个目标，是商品交换从个她人之间交换到全社会组员之间交换发展，由此产生了商品交换社会化。到以后，商品交换社会化演绎成了社会劳动交换社会化。在这些社会交换形式中，交易极其复杂，交易参与者很多，信息和实力不均衡造成主体之间产生欺诈、损害等行为不可避免。结果是，分工和专业化提升，使生产费用降低；但其次，分工和专业化提升，又使市场交易费用增加，有时会抵消专业化程度提升带来好处。新制度经济学者认为，法律制度设置意在节省交易费用。[xxxii]围绕这个关键，政府就要经过制订含有强制力市场法律制度，经过一系列救助手段，降低信息不确定性，最终达成降低因为社会分工和专业化程度提升而增加交易费用目标。
现代企业日趋复杂财会、管理和人事制度是产生独立破产财产管理从业人员直接动因。众多专业破产管理人高效、有条不紊地处理着各类破产业务，确保了破产财产保值增值。和此同时，债权人不得不提升监督成本，提防破产管理人利用职权侵吞、损害破产财产，这无形中增加了交易费用。在这种情况下，破产管理人民事责任制度应运而生。对债权人和其它利害关系人负担注意义务和忠实义务促进破产管理人以最为谨慎态度对待破产财产，以期实现经营运作最大效益。法律要求破产管理人须因民事义务违反而负担民事责任，使得破产管理人行为法定成本增加，执业风险加大，能够对其产生较强威慑力，同时亦可使处于弱势地位债权人能够安全、从容地和破产财产经营管理分离，而不会支付高昂信息成本和监督成本。
2．社会公共政策理论
学者指出：破产法上除了债权人利益之外还有其它利益需要顾及，处理破产问题，除了尊重诸如债权人保护经济价值之外，还应该重视经济价值之外其它诸如道德、政治、社会和社会个体利益价值等。[xxxiii]所以，立法者和法官全部需要对支配整个社会经济、法律、社会现实状况做充足解读、阐释，寻求隐藏在背后制度需求，并对由此带来正方两方面影响做一评定。假如说立法者和法官在破产法还是纯粹根据尽早实现债权人债权目标来设计和操作年代，仍然持模棱两可态度、在债权人和破产管理人之间摇摆不定话，[xxxiv]那么在多元化立法目标已经被世界各国所广泛接收现阶段，她们立场已经很鲜明了。雇员利益和税收已经成为破产制度不得不慎重考虑原因了，它们应该受到更多关注，甚至是优先地对待。此时，破产管理人对破产财产掌握和控制已经不仅仅代表着全体债权人利益了，她们管理行为还关系到广大雇员生计和国家税收。社会使命背负把破产管理人推上了利益冲突浪尖。因为大企业大企业破产财产公平分配直接影响着社会经济生活稳定，为了对破产管理人进行有效控制和监督，立法者要求破产管理人负担执业过失民事责任态度已经异常果断。
3．权利滥用之严禁理论
所谓权利滥用之严禁，是指一切民事权利之行使，不得超出其正当界限，行使权利超出其正当界限，则组成权利滥用，应负担侵权责任。[xxxv]权利滥用理论是近代民法为阻止个人利益极度膨胀、危及其它民事主体正当权益和市民社会友好秩序而发展出来一条法律标准。推而广之，学者和法官们全部认为权利滥用之严禁理论不仅适适用于私法领域，更适适用于整个法律体系，破产法领域亦不例外。依据这一理论，破产管理人因其法定受托人地位对整个破产财团控制权，她们能够基于破产财产最大化正当目标行使其控制权，但其利用其控制力对破产财团经营决议施加影响时，应该是为了破产财团和全体债权人整体利益而行事，不得为自己谋取不正当利益，亦不得疏于注意造成破产财产遭受损害。假如破产管理人未能推行法律要求诚信义务，则应负担对应损害赔偿责任。
4．法律概念分析理论
法学魅力在于它惊人对称性。法学方法论尤其重视对概念体系建构，强调部分基础概念逻辑分类和对称。美国法学家霍菲尔德在此方面作出了杰出贡献。她目标是分析那些被她成为“法律最小公分母”（the most common denominators of the law）东西，其中包含法律关系、权利、义务、权力、特权、责任和豁免等概念，而且对上述概念间逻辑关系进行了解释。根据她解释，狭义权利是同狭义义务相关联，前者是指大家能够迫使她人这么行为或不行为，后者是指大家应该行为或不行为。权力和责任又是另外一对关联概念，权力是指大家经过一定行为或不行为而改变某种法律关系能力，法律关系改变能够来自以下两种情况：一个是不受大家意志控制外在事实；另一个是受大家意志控制外在事实。[xxxvi]引申开来，这无异于强调法律规范建制必需考虑体系完整性和概念相对性。对同一主体而言，法律规范必需确保其权利和义务、权力和责任一致性。就破产管理人而言，其基于法定受托人地位能对破产财团产生巨大支配和影响（其性质是权力），而且伴随破产管理人职业特征成熟，她们获取管理酬劳已经成为常态（其性质是权利）。对此，法律需要给她们配置对应义务和责任，以确保法律概念体系均衡。
英美法所特有信托财产制度也充足表现了讲求权力、权利和义务平衡精神。衡平法有句关键格言：“拥有对她人利益高度优越和影响之地位即为受信者或受托人”。[xxxvii]它强调诚信义务是从处分她人利益可能性而产生结果。受托人对信托财产实际支配力和影响力，使受托人和委托人之间存在着一个实际上信义关系。而这种信义关系客观存在是受托人诚信义务发生理论基础。以诚信义务为标尺，描述违反该义务所应负担民事责任，是题中应有之义。破产管理人作为法定受托人，其负担执业过失民事责任原理亦不例外。
（二）破产管理人民事责任形成
尽管现在破产管理人须对执业过失负担民事责任已经成了理论界和实务界共识，但这一制度形成过程却是一波三折，争论不停。以美国为例，首先制订法未能对破产管理人负担个人民事责任认定标准作出明确要求，其次判例法中法官们对责任标准见解分歧很大，至今未能形成统一意见。但在一般法领域，美国司法实践最少为我们提供了很多值得参考和借鉴判例。大致上，美国判例法在破产管理人民事责任标准领域有三种关键见解或曰三个发展阶段：有意标准、过失标准和重大过失标准。
1．有意标准阶段（“Willful and Deliberate”Standard）
迄今为止，美国联邦最高法院就破产管理人责任标准问题作出判决只有Mosser v. Darrow[xxxviii]一案，它也是美国判例法中在此领域第一个判例。该案案情以下：1935年，被告Paul Darrow被任命为两家一般法信托控股企业重组受托人，这两家控股企业关键资产是二十七家企业证券。控股企业提议人是Jacob Kulp和Myrtle Johnson和其它几家金融实体。Darrow认为雇佣这些提议人对推行自己受托职责很有帮助。于是，Kulp和Johnson以书面协议形式受雇。为了说服雇员们在财务很艰苦时刻留在企业，Darrow同意Kulp和Johnson继续从事债务人下属企业证券业务。这两名雇员在从事被许可证券业务时，因偶然机会以自己名义买入了若干下属企业股票，后又差价转手卖给了Darrow。在这过程中，Kulp和Johnson取得了实质利益，这和受托人不得利用信托谋取私利标准相违反。在这种情形下，美国证券交易委员会介入，任命了一名专员对这一交易进行了独立审查。该名专员经过大量调查取证后，提议起诉受托人Darrow。州法院依据调查专员提议认定受托人Darrow本能够更低价格买入股票，破产财产所以遭受了损失，Darrow应负担民事责任。但案件到了上诉法院，法官却推翻了州法院意见，认为受托人不应负担责任，除非她有懒散过失（supine negligence）。联邦最高法院又推翻了上诉法院判决，认为Darrow和两名雇员行为脱不了干系，所以认定Darrow应该负有个人责任，赔偿43000美元损失。杰克逊法官代表法庭多数发表了法官意见，作出了清楚严密判决。她首先认为，在本案中Darrow并不是有意许可Kulp和Johnson从买卖企业股票交易中得益，因为这么肯定造成她须因自己违反对信托财产信托义务而负担个人责任。更确切地说，案件焦点在于怎样确定Darrow因过失造成从信托财产中获益所应负担责任范围。对此，杰克逊法官是这么解释：[xxxix]
衡平法不容忍破产受托人获取和信托财产相冲突任何利益。这并不是因为这种利益是腐化，而是因为这种利益一直在不停地腐败。[xl]经过排除破产受托人个人利益，被任命者对和信托财产相冲突私利进行严格自律，我们能够避免在案件中碰到颇为棘手问题——对被任命者行为调查。而这些私利正是造成破产受托人超然无私法律地位受到怀疑关键原因。
法院继而指出：“这里所提及责任并非因为未能觉察贪污行为而引发，而是因为有意（willful and deliberate）行为造成雇员获取和信托财产相冲突利益而引发。前一类案件显然会利用过失标准来确定破产受托人责任。”[xli]法院还为判定破产受托人义务确定了若干规则：[xlii]其一，破产受托人应该和企业责任人一样为雇员行为负担责任，法院还暗示需要对雇员职务行为进行具体质询。其二，法院意识到假如许可债权人事后对受托人决议说三道四，则会严重影响受托人商事判定主动性。所以，只要受托人是基于正当目标进行商事判定，法院倾向于保护受托人免受民事责任追究。这和企业法领域“商事判定规则”极为相同。其三，法院还暗示合适披露行为能够限制破产受托人责任范围。这种披露能够是向法院请求对“困难商事判定”进行指导形式，也能够是经过向法院和其它利害关系人提交定时营业汇报书形式。
经过法官对案件分析思绪来看，她们并没有对破产受托人过失是否负担民事责任发表明确见解，仅仅是暗示无利益冲突破产受托人受到“商事判定规则”保护，在一定程度上享受责任豁免。学者指出，联邦最高法院在Mosser v. Darrow一案中唯一结论就是和信托财产目标相违反有意行为须负担民事责任。[xliii]可见，该案在确定破产管理人因违反忠实义务应负担民事责任方面贡献是里程碑式，但却未能就破产管理人违反注意义务所负担民事责任确立起清楚、可操作性强过失判定标准。
2．过失标准阶段（Negligence Standard）
然而，在以后司法实践中，美国各级法院未能充足领悟和遵照联邦法院意见，全部在一定程度上背离和修正了Mosser v. Darrow一案所确立标准。[xliv]
在Sherr v. Winkler[xlv]一案中，原告Sherr对担任一马鲛鱼企业重组受托人被告Winkle提起侵权之诉。被告Winkle依据受托职责要求，从法院取得了取得部分天然气和石油投资业务收益法庭命令，但和这些投资收益有利害关系原告Sherrs申请法院禁令阻止了重组企业实现这些利益。全部一切被告Winkle在事前毫不知情。法院认为，被告Winkle没能在诉讼之前发觉投资收益权上有任何权利瑕疵并不和她受托职责相冲突，Winkle没有违反诚信义务，所以不应负担个人民事责任。法院同时表示：“被任命为重组程序托管人是负有公平对待各方义务受信托人。责令破产管理人负担民事责任标准是过失。”[xlvi]显然，