论信用证欺诈及其防范.doc

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勿做商业用途论信用证欺诈及其防范关键词信用证；欺诈随着我国改革开放的不断深入,国际贸易日益扩大，国际贸易在国民经济中的重要性越来越突出。当今国际贸易主要支付手段并被广泛采用的就是信用证,其显著的特征就是买卖双方以信用证为媒介，附带若干单据实现钱货转移。信用证作为“国际商业生命的血液”以其无可替代的作用保证了商业机体的活力。然而,信用证欺诈的出现，严重阻碍了国际贸易的进程。本文着重从信用证欺诈的成因，表现形式及其防范进行阐析。根据UCP500(跟单信用证统一惯例)，信用证定义为：一项约定,不论其名称或描述如何，即由一家银行（“开证行”）依照客户（“申请人”)的要求和指示或以自身的名义，在符合信用证条款的条件下，凭规定单据：向第三者(“受益人”)或其指定人付款；或承兑并支付该汇票;或承兑并支付受益人出具的汇票;或授权另一家银行进行该项付款;或承兑并支付该汇票；或授权另一家银行议付.由此可见，信用证是以银行付款为保证,属于银行信用范畴.但是银行付款并不以买方是否收到货物为依据,信用证独立于基础合约之外，其实际上是以“单单相符”为前提的单据交易，信用证欺诈即由此产生，并成为国际贸易发展的重大障碍。一、信用证欺诈成因近年来，信用证欺诈活动愈演愈烈，综合分析，原因可归结为以下几方面：(一）信用证欺诈活动可获暴利,而风险较小。欺诈者无需重大成本,只要伪造一套单据,便有可能获得巨额款项。而且，国际社会对从事信用证欺诈活动者尚无有力制裁措施,在司法管辖权、法律适用、国际司法协助及引渡等问题上尚未形成一致作法。于是,信用证欺诈的势头愈发猛烈，从目前国际贸易中揭露的案件来看，卷入信用证欺诈的成员已从一般的社会成员发展到精通国际海运、国际金融、国际保险、国际货物买卖等具有高智商高技能的犯罪分子，从单个人单枪匹马或小规模的个人合伙发展到带有专门性质的犯罪组织，甚至某些曾以走私贩毒为主的国际性犯罪组织也因欺诈活动获利大而改行，卷入到国际经济交往过程中所出现的欺诈活动中来，每年给世界经济造成数以亿美元计的巨大损失。(二）单据极易伪造。电子科技、印刷技术的发展与发达,伪造的文件有时会比真正的文件更象真的。使单证背后代表的货物扑朔迷离，而在国际贸易领域中，单据一般也无统一固定的格式，这就使得交易者难以辨识真假，容易受骗上当。（三）信用证制度本身的缺陷使犯罪分子有机可乘。信用证交易的最基本原则就是信用证的独立抽象性原则,它是信用证交易的支柱或基石。其内容包括:1、开证行与受益人之间的法律关系独立于开证行与开证申请人之间的关系之外。据此，开证行不能利用它与申请人之间的关系中所存在的抗辩对抗受益人，违背其对受益人之间的责任，受益人也不能利用开证行与申请人之间存在的关系从中受益。其效力在于，开证行与申请人之间的开证契约有瑕疵，开证申请书中不同于信用证的规定，信用证开发是由于申请人的欺诈所致,申请人破产等都不能成为开证行拒付受益人的正当理由,如果开证行对申请人拥有债权，它不能以此为由从应付受益人的款项中扣除。另一方面，如果开证申请人在开证行存入专为支付受益人的资金或者开证申请书中约定了更宽松的条件等,受益人也不能以开证行和申请人之间的这种关系为由向开证行要求超出信用证规定的权利.2、开证行与受益人之间的法律关系独立于基础合约,即买卖合同之外。据此，开证行不能利用买方根据买卖合同对卖方所拥有的抗辩对抗受益人，以达到拒付的目的，受益人也不能以买卖合同为依据要求开证行付款。信用证与买卖合同是两份独立的契约。由于独立抽象性原则是信用证交易的最基本原则，其适用必然导致如下两点推论：信用证交易只能是单据交易，银行在决定是否付款时必须以“单据为唯一依据”（UCP500号第1、15、16条b)，因此，银行确定单据是否符合信用证规定时只能审查其表面，不能深究其背后，决定是否接受单据时不能以单据外的事项为由。独立抽象性原则必然会导致银行对基础交易中货物的免责原则，如ucp500第15条规定：银行对于任何单据的形式、完整性、准确性、真实性，伪造或法律效力或单据上规定的或附加的一般及/或特别条件，概不负责;对于单据所代表的货物的描述，数量，重量，品质，状况,包装，交货,价格或存在，或货物的发货人，承运人或保险人或其他任何人诚信或行为或不行为，清偿能力及资信情况等，概不负责。只要做到“单单一致，单证相符”，银行就算尽到了合理审单义务.这一免责条款无疑客观上放任了欺诈的发生与发展。以上分析可见，虽然信用证在国际贸易中的非凡地位来源于其独具的无可替代的作用,而这种作用完全依赖于独立抽象性原则的保障.但这种原则又为不法商人留下了可钻的空子，为欺诈行骗的滋生提供了温床，常常成为不法商人鱼目混珠，骗取巨款的保护伞。(四)国际贸易中中间商的大量存在和可转让信用证的大量使用，客观上增加了欺诈的可能性.买方货源市场信息的不足,中间商不善意履行，为恶意卖方从事诈骗提供了便利。二、信用证欺诈的主要表现形式信用证欺诈手段极其多样，且较为隐蔽.我国刑法上规定信用证诈骗主要是指使用伪造、变造的信用证或者随附的单据、文件；使用作废的信用证;骗取信用证及其它方法进行信用证诈骗活动.在国际贸易中出现较多的欺诈方式按欺诈对象具体可分为以下几种:（一)对买方欺诈.表现为卖方单独或伙同承运人以虚假单据骗款.1、利用预借提单、倒签提单的方式进行诈骗。所谓预借提单，是指承运人接管货物后，在货物尚未装船或货物未装完时，应托运人（卖方)的请求签发已装船提单。倒签提单，是承运人在货物装船后，应托运人（卖方)的请求，将提单的签发日期提前到信用证所规定的实际装船期的以前的装船日期。根据国际贸易法的有关规定，信用证或合同一般都规定装船的有效期。超过有效期装货，买方有权拒收货物，并可就其因此遭受的损失向卖方提出索赔.卖方勾结承运人签发不符合实际装船日期的提单,使其表面上符合信用证要求,凭此要求银行议付货款。等到买方收到货物时，发现货物不符合合同要求或交货迟延，却仍须向银行偿还货款。2、伪造、变造信用证随附的单据。国际商会规定单证买卖的三种基本贸易单证（1）卖方发票（2）装船提单（3)保险单都极易诈伪.伪造卖方发票只是举手之劳，伪造装船提单只要取得船公司的空白提单，填好后加上假签名即可.付出少量保费即可取得保单.而且，诈骗者往往兼任船运公司和贸易公司，伪造单证极为容易.由于银行没有识别假单证的义务，保险公司也不承保货物未上船的索赔(卖方可能根本无货)，买主的损失很难挽回。3、用保函换发清洁提单。按照ucp500第32条规定，在以信用证方式付款时，除信用证另有规定外，银行拒受不清洁提单。因此,当承运人认为货物表面有缺陷欲在提单上注明时，卖方往往出具“保函，向承运人保证由其承担收货人拒收货物或索赔的责任，以勾结承运人出具货物在“表面状况良好下装船的清洁提单,致使银行在审查单据符合信用证规定的条件下给予结汇。（二)对卖方的欺诈，主要表现为买方利用虚假信用证，转让信用证或“软条款信用证骗取卖方的佣金、质押金或履约金。有的合同列有卖方一旦收到信用证后立即支付佣金、履约金的条款,为买方骗款埋下伏笔。1、利用可转让信用证的诈骗。以我国外贸单位为受害人为例。国外一些不法分子在实施诈骗时,一般不直接与我外贸部门发生业务关系，而是利用香港这一国际转口贸易中心，通过中间商以转让国外原开证行信用证的方式进行。其特点是，(1）交单期和有效期在香港，交单期很短，如载明“提单签发日7天之内应寄至香港转让银行”。此类可转让信用证因交单期限短，很容易造成逾期交单，有效期在香港，国内外贸单位很难控制.（2)付款条件为香港转让行收到国外原开证行付款后，再付款给国内公司。这种做法名义上是信用证,实际是托收的方式，从而将风险转嫁给了国内外贸部门，一旦原开证行或进口商资信不好，将造成出口商即外贸部门的损失。2、利用“软条款信用证欺诈.所谓“软条款”信用证是指开证行可随时单方面解除保证付款责任的信用证。这种信用证往往附有限制性条款，如要求船舶公司、船名、装运港、卸货港等需待开证人通知才能确定的规定，而这些附加条件是受益人无法单独做到的，如开证人不及时通知，不发修改书等，会造成出口商不能如期发货，信用证不能生效或单证不符而遭到拒付.所以此类信用证实质上变相的可撤销信用证，交易的主动权掌握在开证人，而将交易对方置于受制约的被动地位,使当卖方得不到买方即开证人的及时通知而造成逾期发货时，就会损失质押金、佣金。由于“软条款信用证是真证，不同于伪造的信用证，所以其手段更隐蔽，欺骗性更大，造成的损失也十分严重。(三)对银行的欺诈。申请人伙同受益人诈骗是申请人与受益人相勾结,以“空”信用证，行骗通知行的信用证诈骗.例如：我国的一家公司，在1991年6月27日持国内某银行通知的三个信用证到该行申请办理打包贷款，金额近700万美元，经查实，这实际上是一起国外客户与国内公司相勾结,企图诈骗通知行巨额打包贷款的一起诈骗案。这则案例中，骗犯同时扮演了基础贸易中的买卖双方,既演了申请人角色，又扮演了受益人角色，而按照信用证方式的基本特性，信用证不依附于买卖合同，银行在审单时强调的是单证相符，是信用证与基础贸易分离的书面形式上的认证，这样，如果受益人和申请人相勾结,隐蔽性极大，不明真相的银行很容易受骗。三、信用证欺诈的防范与控制(一)买方对策.1、选择资信良好的贸易伙伴。这是最重要并且最有效的防止欺诈的手段.大多数的欺诈就是因为对交易对方的资信没有很好的调查，贪图小利而给他人以可乘之机。因此,从事国际贸易的买方，应通过银行，卖方所在国的资信评估机构、商会、行业协会或驻外机构等对卖方资信进行调查，并建立起完备的供方档案，在安全的基础上争取最大的利润.2、随时了解船舶、货物信息。Lioyds Maritime Directory中有大部分国际船东或船舶代理人，买方可通过船东去查询是否有提单上注明的货物。买方还可向装运港海关了解船货情况.一旦发现卖方有欺诈行为，可在取得确切证据的情况下争取银行的支持。3、选择适当的价格术语。对于买方来说,选择FOB价格术语要安全一些。买方自行选择资信良好的船运公司承运货物，选择可靠的保险公司予以承保，可杜绝卖方单独或勾结船东进行欺诈。4、在开立信用证时，对卖方提出的单据作出严格要求.除了三种必须的基本单证外，还要要求卖方提交一些不易伪造的文件，预防和减少信用证欺诈。例如：可以指定商检机构出具检验证书，如SGS(瑞士通用鉴定公司)和Liyod（劳合社)的检验证明。买方也可指定有名望的公证人或当地商会组织出具检验证书，或由当地使馆鉴证才能确定货物已如数装船。5、进行合同担保,促使卖方履行交货义务。在对对方的资信情况不了解或进行的交易额较大的话，应尽可能地要求一家或数家双方都信赖的资信状况良好的银行或大公司作为保证人提供担保，买方还可要求卖方提供抵押财产以保证履行义务，这样，当卖方不能履约时，买方可就抵押财产取得补偿。6、提高业务人员素质，增强风险防范意识.从事国际贸易的人员应具备相当程度的经贸、法律、航运知识以及丰富的实践经验，才能避免受骗。1992年美国通用公司与我国南方公司签订了一批冻虾仁的贸易合同，通用公司所开的不撤销信用证规定“由中国商检局负责仔细检查该批冻虾，其腐化和污物程度必须符合美国FDA标准”.而在10月10日，该信用证经通用公司的修改又删除了FDA标准，幸我方有关业务人员及时发现了修改后的信用证与合同不相符之处,才得以避免经济损失。由此可见，作为买方的公司企业应当不遗余力地抓业务人员素质培训,增强其风险防范意识，并制定完整的内部信用和风险管理制度，这是预防和减少信用证欺诈的重要措施。7、寻找国际上控制贸易欺诈活动机构的帮助。1981年国际商会成立的国际海事局(IBM）是专门从事反海事欺诈的机构,掌握着一些国际性欺诈集团的有关资料，它每半年向其会员发送“News Letter，报道市场上最新发生的一些诈骗、纠纷案例，另外，它还接受其会员的查询以及帮助进行各种必要的调查,鉴于目前大型贸易欺诈活动越来越有组织化的特点,加入IBM无疑有助于进口商及时了解信用证欺诈的最新动态,掌握贸易伙伴的资信能力，从而防患于未然。此外，国际商会、国际海事组织、波罗的海交易所，以及一些有名望的船舶经纪人对市场情况都有精确的了解，花一定费用寻求其咨询意见也是很有价值的.最后，一旦发生了诈骗，还可以借助著名的国际商帐追收机构，据统计,目前该机构对欠款立即进行追收的成功率达98，这对买方及时挽回损失是大有帮助的.（二)卖方可采取的措施.由于对卖方的欺诈方式较隐蔽，所以更需有关业务人员提高素质，在订立合同时,严格把关，尽量不接受买方的软条款,而对可转让信用证则要仔细考虑其可执行性，避免落入陷井，杜绝买方利用虚假信用证或“陷井”信用证而实现欺诈的可能性。(三）银行可采取的办法1、提高员工素质，严格审单，熟谙UCP500关于银行业务和责任的各项规定。根据UCP500的规定,银行是否议付货款，取决于卖方所提交的单据是否符合信用证条款的规定,对单据的真伪性则不负责任.所以，银行至少应在其起码的职责范围内以严肃认真的态度把好审单关，使议付时“单证一致，单单相符”。2、积极扩大国际业务网络,选择资信良好的银行作为业务伙伴，有利于信息的及时传递与交流，便利银行之间的合作，以打击与控制信用证欺诈行为。四、运用法律对信用证欺诈进行防范与打击(一)某些国家处理信用证欺诈的法律原则根据UCP500的规定，银行是否议付货款，取决于卖方所提交的单据是否符合信用证条款的规定。银行对单据的真伪性不负责任。这是信用证独立抽象性的主要体现，但是，在任何情况下,固守独立抽象性原则是否会有悖于公平合理、诚实信用的基本原则？正如台湾大律师叶永芳先生所称：尤其令进口商欲哭无泪、求助无门的乃是开证银行付款之前，进口商早已发觉诈骗情事，乃紧急请求止付信用证的款项，但开证行向来对之不予理会，径予付款.银行还振振有词地主张，在信用证关系中,银行所关心的是单据而非货物.因此，是否应允许独立抽象性原则存在适用上的例外，以保护进口商的利益?事实上，UCP500第一条指出：“本条文适用于一切跟单信用证除另有约定外，对有关各方均有约束力。”其言外之意，只要当事人另有约定,就可排除惯例的约束力。欺诈例外原则由此得以适用，英美国家的有关法律和法院判例在此方面较有代表性，而且正逐步被各国法院接受.它们在肯定了独立抽象性原则下，又承认这一原则不能无视国际商业交易的实际情况。受益人欺诈就是最主要的例外情形，此时，独立抽象性原则的充分、绝对适用受到限制，买方可以请求法院以禁令干预,阻止银行根据信用证作常规付款.欺诈例外是信用证独立抽象原则的完善和对受害方的一种补救，在保持信用证活力和制止欺诈方面保持平衡。文档为个人收集整理,来源于网络本文为互联网收集，请勿用作商业用途(二)我国对信用证欺诈的有关法律规定的利弊及取向。1、信用证欺诈行为发展到现在，在我国已经不是一般损害受害人的财产性利益,而且带有严重危害国家利益和社会主义经济秩序的性质，即带有严重刑事犯罪的性质，这就超出了一般民事法律经济法律以及行政法律所能调整的范围，需要刑法武器加以制止和制裁。我国刑法规定的罪名中就明确列有信用证诈骗罪，它作为金融诈骗的一种是指利用伪造、变造的信用证或者随附的单据、文件或者使用作废的信用证，或者骗取信用证以及其他方法进行信用证诈骗活动的行为。对这一犯罪行为的量刑刑法作出以下规定：进行信用证诈骗活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。由此可见，我国刑法上对信用证诈骗犯罪活动采取的是严厉打击态度，并严格遵守罪刑相适应原则。刑法上对信用证诈骗的定罪量刑的规定一方面有利于惩治罪犯,打击犯罪分子，以预防其再次犯罪,另一方面，对潜在的该类不稳定分子起到警戒和抑制作用,使他们不敢以身试法；而对于广大人民群众来说，对信用证诈骗分子的惩戒，有利于他们增强法制观念，创造一个和谐稳定的社会经济环境。个人收集整理，勿做商业用途文档为个人收集整理，来源于网络然而，尽管刑法上对信用证诈骗行为作出具体规定，但随着现代科学技术的发展,特别是电子通讯及计算机网上技术的突飞猛进，欺诈手段的形式呈现多样化、复杂化。因此,刑事立法应跟上,立法应具有一定的超前性使之适应社会的变化,犯罪的变化,不使新型的犯罪分子成为滞后立法的漏网之鱼.2、由于刑法对信用证欺诈的规定重在事后惩戒,所以如何更好地、有效地防止欺诈发生及得逞，这是我国民法、商法所应认真思考的。我国民商事法律对信用证欺诈问题尚无明确的法律规定，司法实践中往往根据传统的民事欺诈理论及法律规定处理信用证欺诈案件。根据1986年颁布的民法通则规定民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则,并明确将违背这一原则的欺诈行为规定为无效行为的一种，要求实施欺诈行为的责任方承担对方损失的赔偿责任。其虽然是全局性、根本性的准则之一，但是毕竟是较为抽象的，而在民法分则中缺少具体规定。在商法中，对信用证欺诈更是只字未提，这便使之产生一个重大的空缺，所以，我国在民法、商法上应强化对信用证欺诈等经济欺诈的立法，对交易双方的权利、义务、责任作出详尽规定,使信用证交易的每一环节都有法可依，有法必依，特别对欺诈已成事实，责任方应如何对受害方进行理赔，更应有有效的规定,使受害方的损失得到及时有效的补偿。虽然我国法律对信用证欺诈问题尚无明确法律规定，但司法实践中已超前立法，在司法实践中，有较多的判例适用了欺诈例外原则，相关文件也作出了规定，办案中也存在运用欺诈例外原则扩大化解倾向.信用证欺诈例外原则作为目前惟一有效中断信用证运行链条的利器在审判实践中一定要审慎使用，应当明确只有在认定案件确有欺诈的情况下，方可在有限的范围内裁定止付、冻结信用证。否则将对我国银行信用产生冲击，给我国银行在国际金融界带来不良影响.个人收集整理，勿做商业用途个人收集整理，勿做商业用途（三）需建立反欺诈国际法律体系。1、由于经济欺诈已经成为具有国际性的、危害到各国间正常经济往来，危害人类社会共同利益的活动，信用证欺诈是国际经济欺诈的一种重要方式,故建立反经济欺诈国际法律体系对于这种带有跨国性质的欺诈活动的打击极为重要。这是由于：欺诈人和被欺诈人的国籍、住所地、行为地、损害发生地在不同一国家，因此就涉及不同国家的法律,而各国法律对欺诈的规定不同，就必然会发生法律冲突和法律适用问题。这种欺诈活动，必然发生国际司法管辖权问题，即此类案件，由上述有关国家（双方当事人国籍所属国、住所地国、欺诈行为地和对方意思表示地国、损害发生地国）中的哪一国法院对案件进行管辖的问题。由于国际性其诈活动涉及多国,法院审理这类案件时，就必然发生域外送达司法文书，域外调查取证、国际引渡及判决执行等问题。国际性欺诈活动多是以骗取巨额财产为目的，其手段狡猾，情节恶劣，给被害人造成的损失相当严重，因此，国际性欺诈活动都已超出民事违法行为的范围,具备构成诈骗犯罪的条件。由于国际性经济欺诈活动的上述特点，打击和制裁信用证欺诈等经济欺诈行为仅靠某一个国家是不够的，必须由各国政府、司法部门、警察部门联手合作，鼎力协助，建立反欺诈的国际法律体系。2、应采取以下措施：召开反经济欺诈的国际会议，探讨国际成员之间反欺诈的互助合作问题，建立一个反欺诈联盟。制定反欺诈的国际公约,从法律上谋求对人类社会共同利益的保护。就目前情况而言，尚无一部针对国际经济贸易欺诈活动的具有强制性，并行不悖、普遍遵守的国际公约，而有必要制定一部反欺诈的国际公约，以求得世界各国达成在反国际经济欺诈活动种种问题上的共识，从法律上谋求对人类社会共同利益的保护。建立专门对付国际经济欺诈活动的国际合作组织。应尽快通过有关国际会议的召开或制定相关的国际公约，确认一个带有政府间合作性质、能够与国际经济贸易相关国际组织密切联系，并且能够行使司法管辖权的专门用于对付包括国际信用证在内的国际经济欺诈活动的国际合作组织，是防范和打击国际经济欺诈活动的重要对策之一。文章来源：中顾法律网 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