论房地产估价鉴定与制度创新样本.doc

论房地产估价司法判定性质和制度创新

最高人民法院分别于11月16日、2月22日出台了《人民法院司法判定工作暂行要求》和《相关人民法院对外委托司法判定管理要求》司法解释。国家司法部自以来陆续出台了《司法判定机构登记管理措施》、《司法判定人管理措施》等规章及规范性文件。现在已经有黑龙江、重庆、吉林、深圳、四川等十多个省市颁布了地方性《司法判定管理条例》。上述各个部门和机关分别出台地方性法规、部门规章和相关司法解释，其目标均是为了规范司法判定活动，而且在一定程度上也起到了规范司法判定人和司法判定机构判定活动。不过，我们也应该看到，上述地方性法规、部门规章和相关司法解释相互之间存在着相当多矛盾和冲突，将司法判定当中房地产估价和通常资产评定、涉案物品价格判定相混淆，而且在包含司法判定中房地产估价机构管理、判定人资格和和现有管理体制衔接方面均未有周详考虑和制度设计。

　　一、房地产估价司法判定性质

　　房地产估价司法判定属于经济鉴证类行业，《城市房地产管理法》要求：国家实施房地产价格评定制度；国家实施房地产价格评定人员资格认证制度。对应地，建设部、国土资源部分别出台了规章和一系列规范性文件，实施了房地产估价师执业资格考试制度和注册制度。不过，房地产估价除了《城市房地产管理法》两条标准性要求之外，无法可依。相关房地产估价司法判定，各个部门、各个省市更是各行其是，缺乏统一、规范管理。自开始，最高人民法院根据《相关人民法院对外委托司法判定管理要求》相关要求建立司法判定人名册，几乎和此同时，各地司法行政部门根据当地地方性法规要求、司法部《司法判定机构登记管理措施》和《司法判定人管理措施》相关要求陆续公布司法判定人名册。由此能够看出，中国在司法判定人模式选择上采取是大陆法系国家判定权主义，即由国家有权部门核准并颁发从事司法判定资格证书，而且建立司法判定人名册。法院在特殊情况下才能从司法判定人名册以外选聘教授临时从事司法判定。作为经济鉴证类中介机构，房地产估价司法判定也应该和其它各类判定一并纳入司法判定人名册统一管理，只是因其行业行政管理可能包含多个部门，而需要在管理体制上进行创新。

　　国家标准《房地产估价规范》对于房地产估价定义：专业估价人员依据估价目标，遵照估价标准，根据估价程序，选择适宜估价方法，并在综合分析影响房地产价格原因基础上，对房地产在估价时点客观合理价格或价值进行估算和判定活动。对于司法判定概念，通常认为是指司法判定机构接收司法机关和公民、法人或其它组织委托，指派司法判定人对和诉讼活动相关专门性问题进行科学检验、判定并作出结论活动。由此，能够给房地产估价司法判定作以下定义：含有房地产估价司法判定执业资格司法判定机构接收司法机关和公民、法人或其它组织委托，指派含有司法判定人资格房地产估价师对委托估价房地产在估价时点客观合理价格或价值进行估算、判定并作出结论活动，房地产估价师除遵照一般房地产估价相关要求、执业规范以外，作为司法判定人应该推行出庭义务，就其作出判定结论接收法官、双方当事人质证。

　　（一）房地产估价司法判定和涉案物品价格判定关系

　　据笔者掌握资料，和涉案物品价格判定相关规范性文件关键包含：国家计委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部（计办[1997]80

8号）《扣押、追缴、没收物品估价管理措施》；国家计委（计价费[1996]2654号）《价格评定管理措施》；国家计委（计价费[1996]2655号）《价格评定机构管理措施》；国家计委（计价费[1998]775号）《涉案物品价格判定复核裁定管理措施》；国家计委（计价费[1998]776号）《涉案物品价格判定分级管理实施措施》。全国各地有部分省市针对涉案物品价格判定出台了地方性法规。前后国家推进经济鉴证类中介机构脱钩改制，因为清理整理办公室最终未将涉案物品价格判定纳入经济鉴证类中介行业，继续保留其机关性质，各级物价部门根据行政等级分别设置价格判定中心（或事务所）得以保留而未进行脱钩改制。

　　就现有包含涉案物品价格判定地方性法规、其它规范性文件相关要求，和各地价格鉴证中心（或事务所）实际情况来看，涉案物品价格判定存在以下多个关键问题：1.未处理涉案物品价格判定性质和定位。前后经济鉴证类中介机构脱钩改制虽未包含物品价格判定行业，各地物价部门设置价格鉴证中心（或事务所）得以继续保留其机关性质。不过，当初分管经济鉴证类中介机构脱钩改制领导只是同意“临时保留其机关性质，待条件成熟时再脱钩改制纳入中介机构管理”。涉案物品价格判定，从本质上讲，应该属于经济鉴证类中介行业，而且应归属于司法判定当中。

　　2.对涉案物品价格判定进行了任意扩大解释。最初涉案物品价格判定，原来只包含刑事案件，而且是就刑事案件当中动产而言。计办[1997]808号《扣押、追缴、没收物品估价管理措施》第2条要求：“人民法院、人民检察院、公安机关各自管辖刑事案件，对于价格不明或价格难以确定扣押、追缴、没收物品需要估价，应该委托指定估价机构估价案件移交时，应该附有《扣押、追缴、没收物品估价判定结论书》。” 实际工作中，各级物价部门根据行政等级分别设置价格判定中心（或事务所）将涉案物品价格判定从刑事案件扩大到民事案件和行政处罚，从归属于动产“物品”扩大到不动产和无形资产。

　　3.存在地方性法规、部门规章之间冲突。不仅原国家计委、建设部、国土资源部、财政部、司法部针对包含资产评定（不动产估价）等经济鉴证类中介行业管理出台部门规章之间和其它规范性文件之间存在矛盾和冲突，还存在地方性法规之间冲突、部门规章和地方性法规之间冲突。举四川省现实情况为例，四川省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议审议经过《四川省涉案物品价格判定管理条例》，四川省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议审议经过《四川省司法判定管理条例》。笔者认为，这两个地方性法规是有一定冲突，在涉案物品价格判定和司法资产评定范围、从业主体、主管部门等很多方面存在矛盾，而且相关涉案物品价格判定和司法资产评定地方性法规和不动产估价、资产评定部门管理规章有冲突。

　　总而言之，涉案物品价格判定应归属于经济鉴证类中介行业，归入司法判定类别当中，它能够被房地产估价司法判定（针对不动产）和司法资产评定（针对动产、无形资产）所替换。即使临时不能取消涉案物品价格判定，也应将其限制在刑事案件当中包含动产价格判定。当然，要从根本上理顺房地产估价司法判定和涉案物品价格判定之间关系，消除和此相关地方性法规、部门规章之间冲突，有赖于全国人大立即出台《司法判定法》，经过立法从根本上处理问题。

　　（二）房地产估价司法判定和通常房地产估价、资产评定关系

　　广义地讲，资产评定包含了房地产估价，因为广义资产肯定包含房地产在内。受制于个人知识和能力局限，同时以西方发达国家评定行业发展历程来看，没有可能经过考取一个评定资格就能够评定包含不动产、动产和无形资产在内多种资产全能评定师。结合《城市房地产管理法》相关国家实施房地产价格评定制度、国家实施房地产价格评定人员资格认证制度要求，人事部、财政部组织考试资产评定师资格，定位在对于动产和无形资产评定比较适宜，人事部建设部组织考试房地产估价师资格定位在对于不动产评定。所以，即使广义资产评定包含了房地产估价，但资产评定师专司对于动产和无形资产评定，房地产估价师专司对于不动产评定。

　　笔者认为，房地产估价司法判定（为诉讼、仲裁、行政裁决服务）属于第二类房地产估价，立足于为处理房地产纠纷服务，不一样于房地产转让、房地产抵押、房屋租赁、房地产保险所包含通常房地产估价，它对于估价机构和估价师有更高要求，即要求有更高执业水准和愈加好职业道德操守，一般估价师和资质通常估价机构不能胜任这一类估价，因为其公信力不够。所以，有必需对房地产估价师和估价机构进行分等定级，实施执业资格二次准入，以确定资质很好估价机构当中资深房地产估价师从事房地产估价司法判定。而地方性法规和部门规章当中“司法资产评定”、“涉案物品价格判定”均不够明确，司法判定类别应该区分为房地产估价司法判定、动产评定司法判定、无形资产评定司法判定。人事部、原国家计委组织考试价格鉴证师资格，可按一定方法和资产评定师并轨，从现有资产评定机构和评定师当中筛选出合格机构和人员，从事动产评定司法判定和无形资产评定司法判定。

　　二、房地产估价司法判定现实情况

　　房地产估价司法判定判定结论作为处理纠纷法定证据，对诉讼、仲裁公正性起着十分关键乃至决定性作用。但因为中国至今尚无一部专门规范司法判定活动法律，房地产估价司法判定和其它类别司法判定一样，存在着判定机构设置分散、判定机构缺乏独立性、判定程序不规范、多头判定、反复判定等现象，并已在一定程度上影响了司法公正性。

　　（一）从事房地产估价司法判定机构和人员缺乏准入制度

　　现在从事房地产估价司法判定机构包含三类：一是含有独立法人地位司法判定所，这类机构是根据地方性法规《司法判定管理条例》组建设置。司法行政部门核准该类判定机构目标在于规范和统一管理，但存在不足和局限也是比较突出，比如和房地产估价行业管理部门缺乏协调，估价师可能存在跨机构执业，没有充足利用行业管理部门对估价机构和估价师管理信息，等等。

　　二是司法机关内部设置司法判定机构。《人民法院司法判定工作暂行要求》第4条要求：“凡需要进行司法判定案件，应该由人民法院司法判定机构判定，或由人民法院司法判定机构统一对外委托判定。”第10条要求：“各级人民法院司法判定机构，受理本院及下级人民法院委托司法判定。下级人民法院可逐层委托上级人民法院司法判定机构判定。”现在有大量房地产估价师、资产评定师、注册会计师挂靠在司法机关内部设置司法判定机构执业，这除了带来自审自鉴这种影响司法公正后果，还扰乱了中介机构执业环境和管理秩序。

　　三是资产评定机构、房地产评定机构从事房地产估价司法判定。这第三类从事房地产估价司法判定机构，要说没有准入也不一定正确，只不过不是根据客观 标正确定资质很好估价机构当中资深房地产估价师从事房地产估价司法判定，而是由法官凭个人偏好来确定哪些机构能够准入，而对于评定人员却完全没有考虑准入问题，资产评定师能够从事房地产估价司法判定，甚至连会计师、房地产估价员、助理会计师等也在从事房地产估价司法判定。

　　应该说现在房地产估价司法判定情况，不符合《城市房地产管理法》相关国家实施房地产价格评定制度、国家实施房地产价格评定人员资格认证制度要求，急需管理部门协调统一，严格实施《城市房地产管理法》相关要求。

　　（二）房地产估价司法判定开启制度还未建立

　　公检法在各自诉讼活动当中能够独立地决定司法判定事项，相关司法判定开启要求不够明确，《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》有多个条款包含判定机构和判定开启。《刑事诉讼法》第119条要求：“为了查明案情，需要处理案件中一些专门性问题时候，应该聘用有专门知识人进行判定”。《行政诉讼法》第35条要求：“在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要判定，应该交由法定部门判定；没有法定判定部门，由人民法院指定判定部门判定”。《民事诉讼法》第72条要求：“人民法院对专门性问题认为需要判定，应该交由法定部门判定；没有法定判定部门，由人民法院指定判定部门判定。判定部门及其指定判定人有权了解进行判定所需要案件材料，必需时能够问询当事人、证人。判定部门和判定人应该提出书面判定结论，在判定书上署名或盖章。判定人判定应该由判定人所在单位加盖印章，证实判定人身份”。

　　房地产估价司法判定开启制度包含判定申请、判定决定、合格判定机构确实定，和判定委托。从刑事、民事、行政三大诉讼法相关要求能够看出，现行包含房地产价格评定在内司法判定开启制度能够说还未建立。现在房地产估价司法判定开启方面存在以下关键问题：1.判定机构选择没有依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合标准。判定委托关键表现为法院指定（其实是法官指定），在一定程度上，现行做法剥夺了当事人诉讼权利。

　　2.没能给当事人提供分门别类判定人名册。应该说《最高人民法院相关民事诉讼证据若干要求》（以下简称若干要求）在民事诉讼案件中司法判定开启方面有长足进步，该要求第25条：“当事人申请判定，应该在举证期限内提出。符合本要求第二十七条要求情形，当事人申请重新判定除外。对需要判定事项负有举证责任当事人，在人民法院指定期限内无正当理由不提出判定申请或不预交判定费用或拒不提供相关材料，致使对案件争议事实无法经过判定结论给予认定，应该对该事实负担举证不能法律后果。” 不过，人民法院没有给当事人提供判定人名册，当事人既不知道哪些事项能够申请司法判定，也不能参与判定机构选择，却可能要负担举证不能法律后果。

　　3.判定机构或判定人员是否含有房地产估价判定资格不确定。即使《若干要求》在第27条要求了判定机构或判定人员不含有相关判定资格，当事人能够对人民法院委托判定部门作出判定结论申请重新判定，不过没有法律、法规对于从事房地产估价判定资格加以明确要求。

　　（三）房地产估价司法判定结论质证、采信缺乏程序和标准

　　尽管《最高人民法院相关民事诉讼证据若干要求》（以下简称若干要求）第59条要求了“判定人应该出庭接收当事人质询。判定人确 因特殊原因无法出庭，经人民法院准许，能够书面回复当事人质询”，不过房地产估价司法判定还没有形成判定人出庭制度。北京大学法学院教授陈瑞华认为，判定人亲自出庭作证百分比不足5%.当事人申请重新判定审查标准不一。对于人民法院委托判定部门作出判定结论，其效力和一方当事人自行委托相关部门作出判定结论不一样。《若干要求》第27条：“当事人对人民法院委托判定部门作出判定结论有异议申请重新判定，提出证据证实存在下列情形之一，人民法院应予准许：1.判定机构或判定人员不含有相关判定资格；2.判定程序严重违法；3.判定结论显著依据不足；4.经过质证认定不能作为证据使用其它情形。对有缺点判定结论，能够经过补充判定、重新质证或补充质证等方法处理，不予重新判定。”而对于一方当事人自行委托相关部门作出判定结论，只要求“另一方当事人有证据足以反驳并申请重新判定，人民法院应予准许。”

　　（四）房地产估价司法判定管理部门不统一

　　现在，最高人民法院根据法释[]8号《相关人民法院对外委托司法判定管理要求》要求，已陆续受理、审查了十多个省市申请进入人民法院司法判定人名册评定机构申报材料，并已在《人民法院报》公告。毫无疑问，最高人民法院做法有越权嫌疑，把原来属于行政权范围事情（对于判定机构和判定人管理）揽在法院来做。所以，有部分省市教授、律师联名向全国人大提出了对最高人民法院出台上述司法解释进行违宪审查。

　　总而言之，房地产估价司法判定管理和其它各类司法判定一样，政出多门，造成房地产估价司法判定公信力大打折扣，急待统一和规范。

　　三、房地产估价司法判定制度创新

　　房地产估价司法判定制度创新目标，在于提升房地产估价司法判定公信力，确保房地产估价司法判定中立地位，表现追求司法公正价值目标。提升房地产估价司法判定公信力，应从三个方面着手：从事房地产估价司法判定判定人能力、水平和职业道德水准；房地产估价司法判定开启制度公正，即程序公正，给予当事人应有司法判定开启权；建立房地产估价司法判定结论质证制度，包含判定人出庭接收质证、质证程序和标准。

　　（一）建立统一、协作房地产估价司法判定管理体制

　　房地产估价司法判定制度创新第一步是改革现在多头管理体制，建立统一、协作房地产估价司法判定管理体制。房地产估价作为经济鉴证类行业，其司法判定管理体制应该充足借助行业管理部门和学会对房地产评定机构和估价师管理信息和结果，实施估价机构和估价师个人执业资格二次准入制度。二次准入制度具体做法包含：1.房地产估价机构二次准入司法判定管理部门对从事房地产估价司法判定机构实施注册制度。申请从事房地产估价司法判定机构，应该是房地产估价专业机构，其房地产估价机构资质等级在省会城市等大城市可限定在一级资质，在其它地域可限定在二级资质以上。房地产估价行业主管部门或行业学会将符合申报条件机构推荐给省级以上司法判定管理部门，省级司法判定管理部门对符合条件房地产估价机构核准注册并颁发司法判定许可证。

　　司法判定管理部门对从事房地产估价司法判定机构实施年检制度。房地产估价行业主管部门或行业协会对于房地产估价机构年检结束后30天内，省级司法判定管理部门结合行业主管部门或行业协会年检结 果对从事房地产估价司法判定机构办理年检。

　　2.房地产估价师二次准入司法判定管理部门对从事房地产估价司法判定房地产估价师实施考试注册制度。申请从事房地产估价司法判定判定人，应该是含有房地产估价司法判定资质估价机构注册房地产估价师，其个人应该含有大学本科以上学历，其作为注册房地产估价师执业年限在三年以上，由其所在机构推荐，参与司法判定管理部门组织判定人全国统一资格考试合格，颁发司法判定人资格证书。取得判定人资格证书房地产估价师，由判定机构向省级司法判定管理部门申请注册，省级司法判定管理部门对符合注册条件申请人给予注册并颁发判定人执业证。

　　司法判定管理部门对从事房地产估价司法判定判定人实施年检制度。房地产估价行业主管部门或行业学会对于房地产估价师年检结束后30天内，省级司法判定管理部门结合行业主管部门或行业学会年检结果对从事房地产估价司法判定判定人办理年检。

　　（二）建立房地产估价司法判定开启制度

　　房地产估价司法判定开启制度，应该从程序上尽可能避免判定腐败产生。房地产估价司法判定即使收取一定费用，但它毕竟是一个把科学知识利用到诉讼活动中来科学实证活动，判定不应该沦为一个商业活动，判定人之间也不能相互竞争去“揽活”。不然，有可能使房地产估价司法判定丧失其对诉讼当事人证据效力和公信力。

　　开启司法判定权利到底是给予法院，还是给予诉讼（仲裁）当事人？ 在传统对抗制诉讼模式下，法官在诉讼中是消极中立第三者，本身不负有查明事实主动义务，当然也就没有提出证据责任。只有当事人，才负有提出证据并说服审判者责任。判定结论是证据，判定人属于证人，那么由当事人开启判定程序并提供判定人乃是诉讼应有之义。所以，便有“当事人开启制”一说。然而，由当事人委托判定一个最大弊端就是轻易造成判定滥用。判定人往往依据聘用她们当事人需要出具判定结论，判定结论通常全部有利于委托人。这种做法代价就是阻碍了司法公正实现。

　　在传统大陆法系国家纠问式诉讼模式下，法官在诉讼中不再是消极中立第三者，司法判定方面是实施判定权主义，法官主导司法判定开启和司法判定人选任所以，便有“法官开启制”一说。法官开启制有其优点，一是判定人受法院委托，能够不受当事人影响而客观地进行判定，二是能够降低无须要反复判定，避免判定资源浪费，减轻当事人经济负担。不过，这种开启制度有其固有弊端：其一是在一定程度上剥夺了当事人诉讼权利；判定人轻易受法官影响，轻易造成判定腐败，此其二；其三是对判定结论质证可能流于形式，因为判定开启和判定人选任系由法官决定，法官可能相信判定结论正确无误。

　　司法判定开启制度最好选择是法官开启制和当事人开启制相互借鉴和融合。在判定人选任方面，在司法判定管理部门判定人名册内，实施尊重当事人选择和人民法院指定相结合标准。对于当事人有举证责任事项，当事人申请司法判定，人民法院应该首先尊重诉讼双方当事人选择，人民法院应该委托诉讼双方当事人在判定人名册内协商一致选择判定机构进行判定；诉讼双方当事人协商不一致，或人民法院依职责决定委托司法判定，人民法院应该在判定人名册内随机选择判定机构进行判定。这种开启制度安排，既尊重了诉讼双方当事人选择，又避免了判定滥用，使得判定人能够真正立足于客观事实，利用科学知识，为法院发觉客观真实、进行公正裁判服务。< /p>
　　（三）房地产估价司法判定程序制度

　　房地产估价司法判定程序制度，包含房地产估价司法判定申请、决定、委托、受理、实施、判定结论出具，和判定人出庭作证。房地产估价司法判定申请，是指附有举证责任当事人申请司法判定，并预交判定费用，但申请不是司法判定必经程序。房地产估价司法判定决定权，形式上在人民法院法官手中，但法官不一样意委托判定情形极少，而且对于不一样意决定应给出书面说明，另外法官决定权只是针对判定事项是否需要判定决定，而不是对于判定人选任决定。

　　房地产估价司法判定机构受理人民法院委托后，应该指派2名以上含有对应执业资格判定人进行判定，实施第一判定人关键负责制。房地产估价司法判定实施应该符合执业标准和规范要求，包含了解案情、现场勘察、查阅资料和市场调查。判定机构应在委托书约定时限内立即出具包含判定结论判定书，判定书应该有判定人署名和判定机构盖章。

　　房地产估价司法判定程序制度，应该尤其强化判定人出庭作证义务。判定人出庭接收法官和诉讼当事人质询，经过对判定结论质证，对法官采信是否含有十分关键作用。

　　（四）房地产估价司法判定补充判定、重新判定、

复核判定房地产估价司法判定含有科学性、鉴证性，从事房地产估价司法判定机构和判定人实施执业资格二次准入以后，判定机构和判定人就不应再有任何等级上差异，判定人依正当程序出具判定结论在法官认证之前，其效力是相同。这是因为，判定人不一样于证人，并非不可替换；判定结论也只是证据一个，只有经过质证，查证属实才能为法官采信而成为判案依据；判定活动作为一个科学实证活动，其科学性要求判定结论不应该划分等级。

　　房地产估价司法判定补充判定，只能在原委托判定已经作出判定结论，但还未进入庭审质证阶段，由当事人申请，法官裁量决定。当事人申请补充判定情形包含：当事人补充了新相关判定材料，或提出新判定项目，或发觉原判定结论计算或表述有显著错误等等。补充判定由原判定机构原判定人进行，判定机构能够指派新判定人参与。

　　房地产估价司法判定重新判定，不得由原判定机构和判定人进行。在判定人选任方面充足尊重当事人选择权以后，重新判定应该慎之又慎，以尽可能降低反复判定，避免当事人和法官对判定滥用。不过，在庭审当中发觉有以下情形之一，应该重新判定： 1.判定机构或判定人不含有法定资格；2.委托人提供判定材料失实；3.判定委托程序不正当；4.判定人应该回避而没有回避；5.判定人经过判定谋取不正当利益；6.判定实施严重不符合行业规范和标准，足以影响判定结论。另外，重新判定委托，仍然应该遵守通常判定程序要求。

　　部分地方性立法要求了司法判定复核判定，而且要求经省司法判定教授委员会复核判定案件，省内其它司法判定机构不得再受理。其实，只要在司法判定开启制度方面要求得合理，辅之以补充判定和重新判定，就完全没有必需再要求复核判定。复核判定本身和司法判定科学性、鉴证性特点是相冲突，使得复核判定效力在质证之前就高于了其它判定结论。

　　房地产估价司法判定制度创新，还包含：修改现行国家标准《房地产估价规范》，建立房地产估价司法判定技术标准；建立房地产估价司法判定错鉴责任追究制度；建立判定人执业责任保险制度；在房地产估价师学会建立判定人分会，实施行业自律管理，等等。