试论无效合同转换制度样本.doc

试论无效协议转换制度 一、中国协议无效制度现实状况近代民法上神圣不可侵犯协议自由标准，在二十世纪现代民法上其至高无上地位受到了挑战，“缔约自由”被从法律上加以限制，突出表现之一即是无效协议制度在协议制度中急速膨胀，充足表现了国家干预私法活动强劲势头。协议无效制度设置，对于保护交易安全、维护社会正义、保护弱者、提升社会效率当然起到了主动作用，但其负面影响也不容忽略。通常来说，评价某一法律制度是否适用，关键是看在现实社会环境下，能否表现该法立法目标。我们认识无效协议制度科学性，一样要从协议法目标秩序、自由、正义和效率来进行评价。现行协议法适用现实状况是不尽如人意。据统计，在以往经济审判中无效协议约占15%。长久以来，在中国市场经济活动中，协议得不到推行现象一直十分严重，大家往往把协议大量无效归咎于当事人签订协议失误。实际上，在以往协议实践中，大量被宣告无效协议，有些原来是应该和能够维持有效。就是说，有很多原来能够推行并实现合理目标协议，被现行协议法制度人为地消亡了。而由此造成经济损失，包含订约成本、履约成本和处理纠纷成本，和其它直接和间接损失，假如做出统计，将是一个令人震惊数字。在中国，协议大量无效，在很大程度上是因为体制上原因。这种体制上原因关键表现在以下三个方面：一是现行法律对协议无效制度要求还不够完善。表现为，协议法第52条要求无效理由之间逻辑关系不够严密，文义范围也过于宽泛，仍可能造成很多协议被不合理地归于无效；另外，协议法未要求无效协议救助制度，使很多本可治愈无效协议得不到救治而被宣告无效。二是行政管理部门和人民法院对协议效力过分干预。协议法和相关法律均要求人民法院和仲裁机构有权确定协议无效，工商行政管理部门和其它主管机关有权对协议进行监督审查，使得协议法律制度过于强调保护交易秩序。三是当事人欠缺法制观念，有意违法或滥用协议无效要求。中国协议法要求协议无效法律后果和违反协议民事责任之间存在很大差距，通常来说，协议无效所造成相互返还和按过失分担损失，比起支付违约金、赔偿金和强制实际推行，更有利于违约方。在这种情况下，主张协议无效就成了违约当事人可靠避风港。无效协议数量过多对中国市场经济体制影响较大，关键表现在以下多个方面：第一，协议大量无效，使协议这一市场经济纽带和桥梁作用不能更有效发挥，不利于“激励交易”这一协议法目标实现。第二，社会经济流转是依靠协议这种法律形式来实现。协议大量无效就会造成经济流转中止，不利于促进社会财富增加。第三，协议大量无效，社会交易成本总体水平难于提升，市场运行效率降低造成了财产损失、浪费。第四，协议大量无效，使背信者更大胆地背弃信义。自己违法又来宣告协议无效，损人利己还不受违约责任制裁，更滋长了背信者侥幸心理。在某种程度上，协议无效制度成了一些当事人损人利己避风港。假如这种情况继续存在下去，则势必败坏社会交易风气，恶化中国市场环境，影响交易安全和秩序。这些情况表明协议无效制度完善含有十分关键现实意义。以上这些弊端已经受到了学界尖锐批评。所以，怎样正确把握无效协议制度要求，怎样健全和完善中国协议无效制度规制，从而能够在尊重协议自由和正确干预之间寻求一个合理协议自由边界，以促进中国经济快速稳步发展，是我们面临一项紧迫任务。而这些全部离不开对协议无效制度价值和无效协议深入认识。 二、协议无效制度价值 协议无效制度是以社会利益限制私法自治。此种限制应该是必需和适度。因为即使二者全部相关键价值，在某种意义上含有共生共存性质，但在中国历史上，社会利益一直居于强势地位，私法自治居于弱势地位，表现在社会利益被不合适地强调和夸大，私法自治观念并未真正确立，打着维护社会利益旗号，限制大家私法行为，甚至侵犯私人利益现象至今仍屡见不鲜。在制订法律时，大家也会自觉地倾向于对无效协议做出严厉要求。这些作法既不适应中国已经改变了社会现实，也不符合中国社会发展方向。在完善协议无效制度时，应顺应和保持逐步缩小无效协议范围趋势。协议无效制度价值表现在以下几点：第一，维护社会公共利益。法律行为无效制度根本宗意在于平衡私法自治和社会公共利益之间可能出现矛盾。多数情况下，这二者之间是同向发展、相互促进。但假如放任当事人意思自治有时也会对社会公共利益产生损害。所以以维护社会公共利益为出发点，有必需严禁或制裁对私法自治标准滥用，修复滥用私法自治行为对社会造成损害。不过，社会公共利益是一个相对抽象、模糊、而且处于不停改变状态概念，只能抽象界定，无法给予具体界定。不一样人群甚至个人，对社会公共利益可能有不一样了解。所以，社会公共利益有可能成为“双刃剑”，成为被大家滥用概念。对“社会公共利益”概念滥用，会使私法自治标准受到极大减弱，甚至荡然无存，其结果是社会公共利益最终受到损害。和这类似也有着模糊区分一个概念是“国家利益”。所以，怎样合理界定社会公共利益、国家利益是一个需要研究问题。第二，维护第三人利益。对第三人利益保护，关键经过侵权行为法律制度、物上请求权制度等处理。不过，在她人利益损害是因法律行为，如合相同所引发时，就需要法律对行为人法律行为做出法律上评价，即是否认可法律行为效力。在此方面，中国法律一直将其作为无效法律行为对待，即：恶意串通，损害国家、集体或第三人利益行为无效。第三，维护行为人利益。此处行为人，是指实施在通常情况下能够发生一定法律效果行为人。假如实施行为人不含有正常心智，其行为在很多情况下会对自己不利。所以很多国家民法均要求无行为能力人实施法律行为、限制行为能力人实施和其心智不正当律行为无效。但这只是通常要求，现实生活中，有些法律行为实施不需要较高心理能力，无行为能力人完全能够实施，假如通常要求无效，会造成法律和生活脱节。所以，能够在法律上要求无行为能力人实施行为仅在超出其心智能力情形下无效。 三、对无效协议性质认识 对无效协议性质认识，是无效协议制度设计宏观理论脉络。传统民法理论认为，无效协议是当然无效、自始无效、确定无效和绝对无效。协议无效不需要当事人主张，也不管是否经过人民法院或仲裁机构确实定，不问当事人意思怎样，当然不生效力。协议“无效是绝正确，不独对于当事人，对于一切之人及为一切之人皆为无效，故得由任何人对于任何人主张之。”笔者认为，这种传统理论没有全方面、正确地揭示出无效协议性质。 （一）无效协议并非当然无效传统理论认为，无效协议是当然无效。有学者对此解释为：协议欠缺有效要件是一个事实，这种事实本身是客观存在，并不需要经过特定程序进行确定，所以“假如协议无效，不管当事人是否提出主张，是否知道无效情况，也不管是否经过人民法院或仲裁机构确定，该协议全部是无效。人民法院或仲裁机构在诉讼或仲裁中只是对一个己经存在事实加以确定而己”。这种对无效协议性质认识过于绝对化。无效协议本身确实是一个客观事实状态，但各国对无效协议制度设计并非仅考虑绝对否定无效协议价值，维护交易稳定、促进交易效益并最大化地兼顾协议当事人和社会公共利益平衡，也是无效协议制度设计关键价值目标。所以立法者不可避免地要将符合这些价值目标部分无效协议作为有效协议给予保护，使无效协议并非一律当然无效。 即使不考虑无效协议制度设计多元价值原因，诉讼制度特点也会使无效协议客观事实不可能全部全部能得到法院和仲裁机构确实定。同一事实由不一样人依据不一样标准会得出不一样结论，欠缺有效要件协议往往会因为协议当事人视角和标准不一样，产生一方认为有效而另一方认为无效分歧。假如一方认为协议无效就根据无效来处理，应该推行协议可因一方当事人无效主张而不经过特定确定程序就可不予推行，肯定造成部分原来正当有效协议因为一方当事人错误认识得不到立即推行，损害协议严厉性，危害交易安全。所以，当事人对协议是否有效这种极其复杂又极其关键问题产生分歧时，应该由公正人民法院或仲裁机关确定。未经依法确定协议，当事人不得自认为该协议无效而拒绝推行或阻碍其产生民事法律后果。在诉讼或仲裁过程中，即使裁判机关是“以事实为依据，以法律为准绳”，但裁判者裁判依据“事实”，实际上是裁判者在不明真伪情况下，在依摄影关证据对客观事物进行判定基础上形成“拟制事实”。“拟制事实”，可能完全符合“客观真实”，也可能和“客观真实”有异甚至完全相反，由此可能会产生裁判机关认定协议效力和该协议实际应有效力不一样情况，在此情形下依据程序规则也只能按裁判机关认定或确定协议效力来处理。从民事诉讼程序规则角度上讲，协议无效也并非当然无效和绝对无效，而应该表述为协议经法定机构依法确定后无效。 （二）无效协议并非任何人全部能够主张之 从现行法律要求、现实生活和学理上来讲，不是任何人全部能够主张协议无效。请求法院确定协议无效，提起是确定之诉，依据民事诉讼法第108条要求，原告必需和本案有法律上利害关系，不然法院将以原告不适格而不予受理或驳回起诉。即使法律认可这种无法律上利害关系人能够提起协议无效确实定之诉，在现实生活中也没有多少人愿意参与费时费力又没有诉讼利益诉讼活动。就算有些人提起了这种诉讼，她也难以举出足够证实协议无效证据，尤其是在协议当事人均不愿否定协议效力情况下更是如此。从理论上来说，协议含有相对性和封闭性，如许可没有利害关系第三人任意介入到协议中去，则可能会为部分人寻衅滋事、任意诉讼、滥用诉权提供机会，不仅扰乱正常交易秩序和协议自由，而且造成法院增加诉累、不堪重负。另外，还有些协议不是因为侵害了社会公共利益而是因为侵害第三人利益而无效，这种协议只有第三人知晓，其它人未必知道，其它人主张该协议无效，未必符合第三人利益和意志，这种越俎代庖行为更应该阻止。故法国学者主张，协议无效只能由协议利害关系人提起。这种见解是合理。 （三）无效协议并非确定无效传统理论认为，无效法律行为在其成立时，即不发生效力，即使以后法律发生了修正，也不可能复活为有效，且当事人认可也不能使其发生效力。当事人欲使其有效时，须重新为之。这种对无效协议性质认识简单化和绝对化见解也是欠妥。实际上，无效协议并非当然无效和确定无效，有些国家和地域法律要求了无效行为转换，使无效法律行为在经过转换后成为有效法律行为，如德国、法国及中国台湾地域等。四、无效协议效力转换 （一）无效协议效力转换概念 无效协议效力转换，是指无效协议（完全无效协议，下文同）成立后，基于某种正当事由而消除了协议无效原因，使无效协议转换为有效协议过程。按理，“无效协议因欠缺有效条件，完全不能根据当事人意图去确定、变更或解除协议关系，同时，协议一开始就不存在效力，所以，不管当事人愿望怎样，是否发生争议，均为无效。”不过，直观地分析，无效协议总有其对应无效原因，或协议主体不合格，或是当事人意思表示不真实，或是内容违反法律要求和社会公共利益等等。正因为我们依据协议法相关要求和协议法理论能够看到每一份具体无效协议直接原因，那么，假如出现某种正当事由使协议无效原因得以消除，无效协议就可能转换为有效协议而含有法律约束力。当然，这种转换含有一定特殊性，关键表现为： 1、效力转换前提是无效协议已经成立无效协议效力转换是在无效协议基础上，基于一定正当事由而消除了协议无效原因，使其符合协议有效法定条件。而转变为有效协议，即无效协议效力转换前提和基础是无效协议已经成立。所谓协议已经成立，是指协议经当事人协商己形成一致意见并含有了法定形式要件。无效协议效力转换和直接成立有效协议不一样，前者必需经过转换这一步骤才能成为有效协议；以后者直接产生法律效力。无效协议效力转换也不一样于取消原协议后重新签订新有效协议。前者保留了原协议部分内容及基础结构，只是改变了无效部分；以后者是完全废除了原协议，重新签订一份有效协议，不存在效力转换问题。2、效力转换原因是正当事由出现而消除了协议无效原因 无效协议效力转换是有条件。能否发生效力转换关键取决于是否出现某种正当事由足以消除协议无效原因，使其符合协议有效条件。通常来说，当事人经过一定行为修正其所签订无效协议，就是引发无效协议转换为有效协议正当事由。无效协议效力转换中修正和协议变更含有不一样性质。从形式看，无效协议转换中修正和协议变更均是在一定条件下，依据一定程序对原始协议内容进行更正或补充，并按新协议内容实施。不过，二者根本区分在于：无效协议效力转换中修正是指对原始无效协议更正或补充，修正前协议因不含有法律效力而含有不可实施性。而协议变更是指“变更协议内容，亦即对协议条款进行修正、补充，使之愈加正确等等”，变更前原始协议本身含有法律效力。正确定识无效协议效力转换特征，有利于我们分析研究无效协议效力转换正当性、条件及其法律效力。（二）无效协议效力转换正当性分析1、无效协议效力转换理论依据 （1）民事法律事实作用是无效协议效力转换法律机制 从民事法律关系看，协议是当事人之间以特定权利义务为内容民事法律关系，这种法律关系基于一定民事法律事实而产生、变更或终止。即使从形式上看，无效协议成立后，当事人之间确立了权利义务关系，不过，因为这种协议签订行为违反了法律要求条件，引发了民法否定反应，它不仅不能实现当事人预期目标，而且可能造成负担民事责任，这种行为不属于能够产生协议效力正当民事法律事实。所以，即使协议己经成立，当事人之间并未形成含有法律意义协议关系。进而从法律事实角度看，无效协议真正原因是缺乏为法律所确定法律事实产生。既然如此，假如产生一定、正当民事法律事实消除了协议无效原因，使协议符正当定全部有效条件，那么，当事人之间就能形成而且肯定真正形成含有法律意义协议关系，无效协议效力转换后法律后果和新成立有效协议相同。所以，无效协议效力发生转换可能是否取决于能否发生一定正当民事法律事实（包含当事人取得协议所要求法定资格、修正违法条款、追认无权代理行为等等）足以消除协议无效原因，进而确立含有法律约束力协议关系。 （2）意思自治标准给予当事人修正无效协议自由 协议自由是现代协议法基础标准，据此，“只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人全部享受签订协议充足自由，她不仅能够自己决定是否缔结协议，还能够就协议全部条款进行讨价还价；对法院来说，关键是为了人契约自由，可见，当事人意思自治是协议自由标准关键和集中表现。依据协议法意思自治标准，当事人有权依据自己主观意思自主地从事协议行为，而且只受在意思自治基础上所签订协议约束。（三）无效协议效力转换适用范围依据民法通则第55条之要求，协议无效原因关键有三种：协议主体不适格、当事人意思表示不真实和协议目标、内容违反法律或社会公共利益。严格地讲，这三种情况均属于违反了法律相关要求，但从违反法律要求程度看，主体不合格和意思表示不真实违法程度显然要轻多，所以，在一定条件下，当事人能够采取部分补救方法使无效协议转换为有效协议。而协议目标和内容违反了法律或社会公共利益，只能归于完全无效。比如，用于非法活动借款协议、走私协议、购销盗版精神产品合相同等均属于协议目标或内容不正当而一直无效。不仅如此，假如协议违反法律和社会公共利益是出于协议当事人主观有意，还必需视违法情节、危害结果和当事人主观过失状态，对其追究相当行政责任乃至刑事责任。所以，只有因协议主体不合格、当事人意思表示不真实协议才可能发生效力转换，目标或内容不正当协议不适用效力转换。（四）无效协议效力转换条件如同新成立协议那样，无效协议效力转换也必需符合一定实质要件和形式要件：（1）无效协议效力转换实质要件无效协议效力转换实质要件是指促进无效协议效力转换正当事由（法律事实）。一类是民事法律行为，包含协议当事人申请许可证、修改协议条款等，这是关键正当事由。另一类是文件，关键指自然人取得了签署协议所需要对应民事行为能力。这些正当事由必需达成了能够消亡协议无效原因程度，才能使原来无效协议转变为符正当定条件有效协议。同时，因为协议是协议当事人意思表示一致结果，即“协商一致”是协议成立根本条件。同理，无效协议转变也必需是当事人双方意思表示一致结果，一方当事人在对方不明知情况下，单方面采取一定方法修正无效协议，或当事人双方就修正无效协议不能达成一致意见，均不能实现无效协议效力转换。（2）无效协议效力转换形式要件无效协议效力转换形式要件是指无效协议实现效力转换方法。通常情形下，当事人经过签署书面补充协议修正原无效协议，包含当事人经过信件、电报、电传、传真等方法修正无效协议，使其转变为有效协议。采取书面形式优点是双方当事人之间权利义务关系和效力转换过程明确。当然，当事人以口头方法修正无效协议应该一样含有法律效力，只是其明确性和证实能力较之书面形式要逊色。（五）无效协议转换法律后果无效协议发生效力转换后，协议性质发生了根本性改变，即转换后协议已成为含有法律约束力有效协议。1、无效协议效力转换成立和生效和新成立有效协议含有相同性，无效协议效力转换必需是协议当事人就无效协议效力转换达成一致意见始能成立。以书面形式修正无效协议，应以当事人双方在修正无效协议补充协议上签字或盖章时间为无效协议效力转换成立时间。双方签字或盖章时间不一致，应以最终签字或盖章时间为效力转换成立时间。以口头形式修正无效协议，应以当事人双方意思表示达成一致时间为无效协议效力转换成立时间，更直接地讲，应以同意修正无效协议回复时间为效力转换成立时间。以送达合格资格证书方法实现无效协议效力转换，应以对方同意接收该资格证书回复时间为效力转换成立时间。假如以默示形式修正无效协议，应以作出默示行为对方所接收时间为无效协议效力转换成立时间。作为直接成立有效协议，其协议成立时间和生效时间并不完全一致。附有生效条件协议，只能在协议成立后，其所附条件成就才开始发生法律效力。不过，作为无效协议效力转换来说，其效力转换成立时间和生效时间相一致。 无效协议效力转换大多数发生在无效协议推行过程中，这就是说，无效协议在形式上已经生效，但因为协议自始无效，即使按无效协议开始推行，该协议也并未真正生效，它能否产生效力，取决于以后能否出现正当事由消除无效原因。一旦正当事由出现，该无效协议立即转换为有效协议，并开始产生法律效力，无效协议效力转换成立时间就是其生效时间。这里引出了无效协议效力转换后有没有溯及力问题，即怎样处理无效协议转换前已经推行协议义务。严格地讲，既然无效协议自始没有法律效力，含有不可实施性，那么，无效协议在转换前一切协议推行部分均应以恢复原状方法给予处理，而从协议效力转换后重新开始推行协议。在此意义上，无效协议效力转换不含有溯及力。不过，假如一切全部依引此标准处理显然过于机械而不切实际，并违反了经济效益标准。有些无效协议己经推行部分并不以恢复原状为必需。笔者认为，假如已经推行部分和协议无效原因无直接联络，应维持现实状况并继续推行效力转换后协议；反之，则首先应恢复原状，按效力转换后协议重新开始推行，即前者含有溯及力，以后者则不含有溯及力。2、无效协议效力转换后推行既然无效协议效力转换是当事人意思自治结果，那么，当事人就应接收其自由意思约束。无效协议效力转换成立后即开始产生法律效力，双方当事人必需根据协议约定内容，全方面推行各自负担义务，实现协议权利。无效协议在转换前还未开始推行，直接按转换后协议全方面开始推行。无效协议在转换前已经开始推行，只要已经推行部分不属于无效范围或不影响无效协议转换后推行，则继续推行协议。和正常有效协议一样，当事人在无效协议转换为有效协议后，不得以原始协议是无效协议为由拒绝推行协议约定义务，没有正当理由而不根据效力转换后有效协议约力推行自己义务，则组成违约，一样应负担违约责任。同时，无效协议效力转换后，任何一方不得私自变更、解除效力转换后协议。即使含有正当理由，也必需依法定程序进行。 采育法庭 李彬