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仅供参考合同裁判变更的法理根底与立法完善兼评?合同法?第54条之规定【内容提要】合同的裁判变更，各国立法直接规定者虽不多，但实践者却不少，通过对强行法的执行，对法律或合同的解释等方法，法院实际上变更了合同的内容。这种裁判变更的法理依据何在？它与契约自由原那么的关系如何？法院依据何种标准、在多大范围内、依照何种程序来变更合同？本文试图结合国内外相关立法和实务加以探讨。【关键词】民商法/合同/裁判变更/立法完善我国?合同法?第54条规定：“以下合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：一因重大误解订立的；二在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。从此条的规定来看，在具备上述事由的情况下，人民法院或仲裁机构不仅对合同享有撤销权，而且对合同内容享有裁判变更权，在司法实务中，法院或仲裁机构应依据何种标准、在多大范围内对合同享有裁判变更权？对此问题的探讨，不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的实践意义。一、各国关于合同裁判变更的立法与实践在合同裁判变更问题上，各国立法者态度不一。大体分两种情况：一种情况是，对重大误解、显失公平、欺诈、胁迫、乘人之危而订立的合同，法院依当事人的请求，可以将之认定为可撤销的合同，对该合同享有撤销权，但立法并不直接授权法院可以变更合同的内容。大多数国家的民法典均采此作法。例如?法国民法典?第1117条规定：“因错误、胁迫或者诈欺而缔结的契约并非当然无效，仅按本编第五章第七节规定的情形及方式发生请求宣告契约无效或撤销契约的诉权。?日本民法典?第96条亦规定：“因诈欺或胁迫而进行之意思表示，得撤销之。上述条款中均不包含授权法院裁判变更合同的精神。另一种情况是，立法明文授权法院可以对合同的内容进行裁判变更。采此作法的国家只占少数，其中尤以俄罗斯和意大利的民法典最为典型。1994年1996年公布的?俄罗斯民法典?第451条就规定，因实质性的情事变更而导致合同一方当事人全部或局部拒绝履行合同时，法院可以根据当事人一方的请求，而直接变更或解除合同。1942年修改后的?意大利民法典?第1447条和第1450条也规定，乘人之危的合同，得根据承当义务一方的请求而废除；而接到废除请求的缔约人得提议修改契约以使之充分恢复公平，从而防止契约的废除。就英美国家的立法来看，其制定法中也未明确授权法官可以对合同进行裁判变更。显然，在合同裁判变更问题上，以立法方式直接加以肯定的国家仅占少数，但这并不等于说各国的司法实务对此也采否认态度。事实上，1994年5月由国际统一私法协会制定的?国际商事合同通那么?第条就采纳了直接授予法院合同裁判变更权的作法。依照该条的规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合同无效。依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可以变更该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。虽然?国际商事合同通那么?只具有示范法的性质，而不是国际公约，但它是由国际统一私法协会组织众多国家的专家、学者和律师共同制定的，它“尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系通用的法律原那么，同时还总结吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规那么，因而，对于指导和标准国际商事活动具有很大的影响力。注：张月姣：?国际商事合同通那么?中译本序言，法律出版社1996年版，第1-2页。也反映了各国司法实务和交易实践在这一问题上的根本取向。就现有资料看，目前大多数国家主要通过其他途径而不是立法，同样可以使法院获得变更合同的权力。这些途径主要包括：(1)通过特别法授权法院直接变更合同的内容。比方?日本民法典?虽然没有赋予法院对合同的裁判变更权，但1992年施行的?借房借地法?第17条却明文规定，法院在双方当事人就借地条件的变更达不成协议时，可以应当事人的请求，直接变更借地条件。注：日本?借房借地法?第17条“一就建筑物的种类、构造、规模或用途等有所限制，而因法令对土地利用规制的变更，附近利用土地情况的变化及其他情事变更，致当时设定借地权那么应改变以建筑物所有为目的的借地条件为相当，而当事人就借地条件的变更协议不成时，法院可以应当事人的请求，变更借地条件，二就建筑物的增建改建有定有限制的借地条件，而当事人就正常利用土地应增建改建事协议不成时，法院可以应借地权人的请求，就增建改建予以许可，以代替借地人的承诺。三于前二款情形，法院认为平衡当事人利益所必要时，可以为变更其他借地条件、命令给付财产及其他相当处分。依照特别法优于普通法的原那么，通过特别法的补充规定，日本法院当然获得了合同的裁判变更权。(2)通过执行法律的强行性规定变更合同的内容。例如各国关于产品责任、消费者权益、劳动合同、保险合同等都有强制性现定，法院可据此修改合同。法国在本世纪30年代就曾通过立法，赋予法官直接裁判减少合同一方当事人原来约定应为的金钱给付，使价格降低，以推动通货紧缩的政策。注：尹田：?论意思自治原那么?，载?政治与法律?1995年第3期。(3)通过对法律中弹性规那么的解释对合同加以变更。在十九世纪，盛行在立法中费尽心机、精雕细琢地面面俱到，试图通过非凡的预见把生活中的一切都反映在法律规定当中。但事实证明法律的规定永远赶不上社会的进程。因而，当代的法律更倾向于对各种法律制度提出一项根本要旨，其余的留给法院去加以充实，一般条款于是有了相当高的地位，法官的自由裁量权得到了重视。例如老实信用原那么、情事变更理论等在各国立法和实践中得到了确认。?瑞士民法典?第1条第2款即规定“如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规那么裁判。?美国统一商法典?那么通篇贯穿着“公共利益、“商业习惯、“适当的、“合理的等用语。法官只要通过对弹性规那么的解释，即足以“合法地变更合同。在欧洲大陆，当法官们“碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词句的情况时，他们就要靠寻求立法机构的构思和意图，寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题，然后他们再解释法规，以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白，要理直气壮，毫不踌躇地去填补空白。他们要简单地问问自己：为了实现假定的立法意图，处理这种情况的最明智的方法是什么？因而他们要制定法律。注：英丹宁：?法律的训诫?中译本，群众出版社1985年版，第19页。(4)通过对合同的解释来修改合同。如果说大陆法系的法官较多地借助于法律解释的方法来变更合同，那么，在缺少成文法传统的英美法系，法官们那么更多地借助于合同的解释这种武器。英国虽信守“法院不得为当事人订立契约的信条，但是，通过对合同解释方法的改良和暗含默示条款理论的开展，法院也可以为当事人修改合同：“一种已经被成功运用的方法是要求修正合同，它的理由是成文合同没有表述双方的真实意图在很多案件中，法院都作出了对要求修正合同的一方有利的判决，但是这是在解释合同的根底上作出的。他们说，在这种情况下不需要对修正不修正作出判决。注：英丹宁：?法律的训诫?中译本，群众出版社1985年版，第53页。而默示条款理论的巨大开展，使得“即使没有明确的条款，法律本身意即法院本身就意味着一项条款。它把双方没有写上的一条写入了合同，而它们双方从未就这一条取得过一致。这样做为的是实现情理和正义的要求。注：英丹宁：?法律的训诫?中译本，群众出版社1985年版，第32页。法院每遇到一种这样的情况，就加进一项暗含条款，以使之与案件的具体情况相适应。这些条款后来被收进了英国的?1893年货物买卖法?。因此，可以说在英国，法院早就开始为当事人修改合同了。“实际情况是，法院是根据在他们看来是公正的和合理的做法去解决这个问题的。法官根据他自己认为适当的标准进行判决。在此意义上说，法院是在为双方制订一项合同，尽管这样讲几乎是亵渎神明的。注：英丹宁：?法律的训诫?中译本，群众出版社1985年版，第37页。这一事实再次证明，法律的生命在于实践而不是逻辑。各国立法，鲜有授权法院对合同加以变更的。究其根源，各资本主义国家的民法典，大多制定时间较早，是自由资本主义时期的产物。即使是?德国民法典?，也被认为是19世纪以契约自由和意思自治为中心的“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端。注：德茨威格特、克茨：?比拟法总论?中译本，贵州人民出版社1992年版，第266页。私权神圣、契约自由的观念根植其中，合同的裁判变更被视作离经背道之举，立法中不作规定，也就不难理解；而“法院不得为当事人订立合同自然成了执法者的最高信条。但法律须与时俱进，因而制定较晚的法律开始规定合同的裁判变更。?国际商事合同通那么?综合各国立法和实践，后来居上，很大程度上代表了当代契约法的走向，其影响不可无视。我国立法在规定合同的裁判变更问题上，与?国际商事合同通那么?保持一致，在我们看来，并非如有些学者所批评的那样一无是处，相反，它有其存在的合理性。二、合同裁判变更的法理分析1、裁判变更与契约自由裁判变更容许法院不经合同当事人的合意而直接对合同的内容加以变更，从这个意义上讲，是对契约自由的限制。但即使是把契约自由奉为圭臬的学者也认为，契约自由的真正目的在于保障交易的公平和效率。德国著名学者康德就认为，社会正义与自由是联系在一起的，所谓“公正的普遍原那么是指“外在行为需要这样，根据普遍法那么，你的意志的自由行使和所有其他人的自由并存。注：?西方法律思想史资料汇编?，北京大学出版社1983年版，第404页。而经济分析法学派那么从效率的角度来解释契约自由，他们认为，“依照自由交易的资源转移，将导致高效率。注：张文显：?二十世纪西方法哲学思潮研究?，法律出版社1996年版，第208页。显然契约自由的真谛在于公平和效率，而不在于“合意的外在形式本身。同时，还应看到，契约自由的产生背景是近代自由竞争的市场经济，它是作为防止封建专制经济复活的一面旗帜而存在的。在此种背景下，对之不加以干预和限制有其客观合理性。但在现代市场经济背景下，垄断而不是自由竞争已成为社会的普遍现象。由于合同当事人双方经济地位的过分悬殊，使他们很难实现平等协商，更不必说契约自由了。再加上格式合同的广泛运用，当事人一方经常处于这么一种地位：要么接受，要么走开。如果存在其他选择，也许合同就不会成立；但由于垄断的普遍性，使得一方常常别无选择。如果法律对此袖手旁观，法院只能撤销而不能变更，就等于法院叫当事人走开，“契约自由将导致自由的完全沦丧。因此，我们认为，契约自由或对契约自由的限制都不必然导致契约正义，但在这个时代，放任的契约自由必将导致合同正义的沦丧。正如台湾学者王泽鉴所言：“契约自由应受限制，系事理之当然。无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。在某种意义上，一部契约自由的历史，就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践正义的纪录。注：王泽鉴：?民法学说与判例研究?第7册，中国政法大学出版社1998年版，第22页。合同的裁判变更，不仅表达了罗马法“与其使之无效，不如使之有效的古老法谚，表达了交易的效率原那么，而且通过对合同内容的局部变更，事实上起到了维护弱势一方合同自由的目的。2.裁判变更与老实信用原那么老实信用原那么，已被学者公认为民商事活动的帝王法那么。就合同裁判变更与老实信用原那么的相互关系而言，主要表现在以下几个方面：(1)老实信用原那么是合同裁判变更的法律依据。“诚信原那么具有弹性，内容不确定，系有待于特定案件予以具体化的标准，论其功能实为实体法之窗户，实体法赖之以与外界的社会变迁，价值判断及道德观念相联系，互相声息，庶几能与时俱进。注：王泽鉴：?民法学说与判例研究?第1册，中国政法大学出版社1998年版，第303页。“诚信原那么一方面成为法官的白地委任状，使法官拥有自由裁量权，另一方面该委任状本身也附有一定的裁量指示，从而使法官能够根据老实信用原那么推导出具体的判决结果。注：傅静坤：?二十世纪契约法?，法律出版社1997年版，第49页。因此，法官视具体案情，依老实、善意、平等、公平的观念对合同加以变更，即符合诚信原那么。(2)裁判变更是老实信用原那么的表达。老实信用原那么反对绝对的契约自由和片面的法律进化主义，从而要求以老实、善意、平等、公正等实质性的法律伦理观念代替绝对的理性主义和形式上的契约自由。但是，一个合同并不必然表达老实信用的原那么，在存在可变更、可撤销的原因时，如果法院不能对合同加以合理变更，而仅仅撤销合同，虽然从形式上了结了纠纷，但实际上并未能解决问题。例如，在一项供用电合同中，由于情事变更使供方提出的条件变得非常苛刻。供方的垄断地位使用户要么接受、要么走开，别无选择。如果法院无权对此种不合理的合同加以变更，使之符合诚信原那么，而只是简单地判决撤销，那么它就没有真正解决纠纷，用户仍处在同样的困境中，诚信原那么因双方经济地位的悬殊差异就沦为一句空话。因此，有必要授予法院变更合同的权力，以表达诚信原那么。(3)诚信原那么也是法院裁判变更的行为准那么。诚信原那么既是对当事人行为的要求，也是法院行为的准那么。法院对合同的变更也应本着老实信用的原那么而为之。由于垄断的普遍存在，法院可能会倾向于支持弱势一方的当事人，但这只能是基于诚信原那么的要求，而非法官的恣意和任性。三、我国立法存在的问题及对策我国?合同法?第54条确立了合同的裁判变更制度，与契约法的开展趋势相吻合，因而是值得肯定的。但就具体操作而言，仍有许多缺乏，有待立法完善。表现在：1.合同裁判变更的范围。裁判变更合同的范围，纵观各国的立法和实务，大体包括以下几类不限于以下：(1)发生了情事变更的合同。情事变更是合同变更的重要事由，已为各国立法和实践所确认，法院可对此类合同以裁判方式予以变更。(2)存在意思表示瑕疵的合同。如前文所述，我国立法及?国际商事合同通那么?规定错误、欺诈、胁迫、乘人之危的合同为可撤销、可变更合同。(3)重大失衡的合同。?国际商事合同通那么?规定此类合同，法院、仲裁机构可裁判变更。我国立法规定的重大误解、显失公平的合同也属此类。(4)一方实质性违约。?俄罗斯民法典?有此规定。我国立法目前只规定了第(2)、(3)种合同可裁判变更。对一方实质性违约的，法院是否应根据一方当事人的请求变更合同，可以继续研究；但情事变更制度已比拟成熟，我国立法应采此规定。2.裁判变更合同的标准。在明确法院可以裁判变更的合同范围后，就应规定相应的变更标准，而我国立法对此那么缺少规制。?国际商事合同通那么?规定了两种标准：(1)符合公平交易的合理的商业标准，这是变更重大失衡的合同的标准。(2)依据有权宣告合同无效一方对合同的理解予以变更，这主要适用于因错误、欺诈、胁迫而成立的合同，并以另一方的接受声明为前提。笔者认为，我国立法可以借鉴?通那么?的规定，即使合同的变更具有一个合理的、可接受的标准，也使法院的行为有了参照系，增加了行为的可预见性，以限制法官的恣意。3.裁判变更合同的程序要求。我国现行立法对变更的程序几乎没有规定，这样不利于公正地解决纠纷。日本?借地借房法?规定法院在裁判变更前，应听取鉴定委员会的意见，而鉴定委员会须由三个以上的委员组成，其委员原那么上由地方法院每年预先从有特殊知识和经验者中选任或者从当事人合意选定者中指定。注：日本?借地借房法?第44条。不管这种制度对我国是否适用，但这种限制法官恣意，公正变更合同的意图应为我们肯定。笔者提出以下建议以供我国立法参考：(1)法官应在判决书中写明自己变更合同的理由以及客观依据，并对裁判变更行为作出充分的说理、论证，以说明自己作出变更的理由。戈尔丁总结出了程序公正的9项标准，其中两条就是“解决的诸项条件应以理性推演为依据和“推理应论及所提出之论据和证据。注：美戈尔丁著，齐海滨译：?法律哲学?，三联书店1987年版，第241页。只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正义。(2)对于涉及较强专业性的合同，如技术引进、专利转让等合同的变更，应听取专业人士的意见。具体方式，可以借鉴日本的作法，组织鉴定委员会；或者依据我国的国情，考虑当事人经济能力及诉讼简便，可以到相关对口部门征求意见以代替委员会鉴定。法官的判决应充分考虑专家意见，在不予采纳时应写明理由，以求公正解决纠纷。