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第六章第六章 回回 避避主要内容：回避的适用对象和理由；回避的种类与程序核心考点：回避的程序一、回避的适用对象和理由（刑诉法第28、29、31条、最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定第1、3条）回回避避对对象象审判人员、检察人员、侦查人员（含勘验人员勘验人员）、书书记员记员、鉴定人和翻译人员翻译人员；原审人民法院对于二审原审人民法院对于二审发回重审发回重审的案件及人民法院按的案件及人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，有关案件一审或二审照审判监督程序重新审判的案件，有关案件一审或二审合议庭的全体成员，都属于回避的范围。合议庭的全体成员，都属于回避的范围。至于审判委员会、检察委员会的成员是否属于回避的至于审判委员会、检察委员会的成员是否属于回避的范围，法律未作直接规定。范围，法律未作直接规定。注意：证人、律师不适用回避。回回避避理理由由是本案的当事人或者是当事人的近亲属（广义上）的或者与本案的诉讼代理人、辩护人有近亲属关系；本人或者他的近亲属和本案有利害利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的可能影响公正处理案件的；接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的；（应提供有关证明应提供有关证明材料）材料）凡在本诉讼阶段以前参与办理本案的人员不得再参与该案凡在本诉讼阶段以前参与办理本案的人员不得再参与该案的办理的办理。注意：如法官、检察官离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人，终身不得担任原任职法院、检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人（除非代理的人是自己的近亲属），其配偶、子女不得担任该法官、检察官所任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，这不是诉讼回避，而是职业限制，或称任职回避。二、回避的种类与程序（刑诉法第28、30、31条）种种 类 自行回避、申请回避、指令回避申申请主体主体当事人及其法定代理人、（新增加新增加）辩护人、人、诉讼代理人代理人申申请期期间诉讼的任何任何阶段段申申请方式方式书面或者口头决定决定主体主体院长：审判人员、法院书记员、翻译人员鉴定人；检察长：检察人员、检察院书记员、以及检察院聘请或指派的鉴定人、翻译人员；侦查机关负责人：侦查人员以及由其指派或聘请的翻译人员、鉴定人；机关决定：机关决定：审委会决定院长、检委会决定检察长和侦查机关负责人。【阅读案例】庞某是凤凰市中级人民法院的书记员。某年5月，张明走私一案开庭审理，庞某担任法庭的书记员。开庭时，由于庞某是被告人张明的表姐，遂向法庭请求回避。审判长严某当庭批准庞某的请求。【问题】审判长严某的批准是否正确？【评析评析】审判长的批准不正确，是不合法的。审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人的回避，应当由法院院长审判长的批准不正确，是不合法的。审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人的回避，应当由法院院长审查审查和决定和决定。严某不是法院院长，没有决定书记员回避的权力。严某不是法院院长，没有决定书记员回避的权力。【阅读案例】某县法院法官甲担任县人民检察院起诉被告人某乙盗窃一案的审判长。在开庭的时候，他向被告人交代诉讼权利时，被告人问：“什么叫做回避？”他回答：“回避就是你如果认为我水平不高，没有资格担任审判长，就申请换人，不要我担任审判长。”被告人回答：“我信得过你的水平，因为我的辩护人都是你推荐的，昨天他会见我的时候还对我说，你办事很爽快，前天他请你吃饭的时候，求你对我网开一面，你很干脆地就答应了。我不申请你回避。”问：(1)审判长对回避的含义的解释是否正确？(2)法院对审判长的回避问题应该如何处理？(3)出庭支持公诉的公诉人对审判长的回避问题应该如何处理？【评析评析】（1 1）审判长的回答是错误的。审判长在交代回避权利时，可以使用通俗的语言，但通）审判长的回答是错误的。审判长在交代回避权利时，可以使用通俗的语言，但通俗必须建立在准确的基础之上。虽然我国法律和司法解释对于法官应当如何告知申请俗必须建立在准确的基础之上。虽然我国法律和司法解释对于法官应当如何告知申请回避权利没有规定，但是，从保障回避申请权人的权益的角度出发，法官应该向被告回避权利没有规定，但是，从保障回避申请权人的权益的角度出发，法官应该向被告人详细解释回避的含义、条件和程序。解释的语言可以通俗但不能违背立法原意。人详细解释回避的含义、条件和程序。解释的语言可以通俗，但不能违背立法原意。本案审判长所解释的回避与立法对回避的规定大相径庭，没有起到告知权利的作用。本案审判长所解释的回避与立法对回避的规定大相径庭，没有起到告知权利的作用。（2 2）审判长为被告人推荐辩护人，接受辩护人的宴请，当事人及其法定代理人有权申）审判长为被告人推荐辩护人，接受辩护人的宴请，当事人及其法定代理人有权申请其回避。在他没有自行回避，回避申请权人也没有申请他回避的情况下，他所在的请其回避。在他没有自行回避，回避申请权人也没有申请他回避的情况下，他所在的法院的院长（如果他是法院院长则为审判委员会）应当责令他回避，并给予纪律处分。法院的院长（如果他是法院院长则为审判委员会）应当责令他回避，并给予纪律处分。但是，我国的法律和司法解释对于开庭以后责令法官回避（尤其是责令审判长回避）但是，我国的法律和司法解释对于开庭以后责令法官回避（尤其是责令审判长回避）的程序未作明文规定。在这种情况下，似乎应当赋予合议庭其他成员决定中止程序的的程序未作明文规定。在这种情况下，似乎应当赋予合议庭其他成员决定中止程序的权力，待回避问题解决以后再恢复法庭审理。权力，待回避问题解决以后再恢复法庭审理。（3 3）人民检察院刑事诉讼规则人民检察院刑事诉讼规则规定：规定：“人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民检察院在审判活动监督中，如果发现人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正人民法院或者审判人员审理案件违反法律规定的诉讼程序，应当向人民法院提出纠正意见。意见。”“出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭出席法庭的检察人员发现法庭审判违反法律规定的诉讼程序，应当在休庭后及时向本院检察长报告。后及时向本院检察长报告。”“人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。当由人民检察院在庭审后提出。”据此，出庭支持公诉的公诉人对于法庭组成人员违反回避规定的，在现有的法律制度据此，出庭支持公诉的公诉人对于法庭组成人员违反回避规定的，在现有的法律制度框架内，只能在休庭后向本院检察长报告，由人民检察院在庭审后提出纠正意见。这框架内，只能在休庭后向本院检察长报告，由人民检察院在庭审后提出纠正意见。这显然不是解决问题的好办法。赋予公诉人申请回避权，可能是解决开庭以后法官回避显然不是解决问题的好办法。赋予公诉人申请回避权，可能是解决开庭以后法官回避问题的最好办法。问题的最好办法。【单选题】王某因涉嫌报复陷害罪被立案侦查后，发现负责该案的侦查人员刘某与自己是邻居，两家曾发生过纠纷，遂申请刘某回避。对于刘某的回避应当由谁决定？（）A.公安局局长B.检察院检察长C.法院院长D.检察委员会【答案】B【解析】该案涉及报复陷害罪，根据最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定二（六）的规定，报复陷害罪依法应当由检察院立案侦查。本案中侦查人员刘某属人民检察院工作人员，因而应由检察院检察长决定其回避，选择B项。【单选题】王某是某公安机关的法医，在一起刑事案件的法庭审理过程中，人民法院聘请王某组任该案鉴定人。本案的被告人提出王某与本案有利害关系，申请回避。依照刑事诉讼法的有关规定，谁有权对王某是否回避作出决定？（）A.王某所在公安机关的负贵人B.该人民法院院长C.本案的合议庭D.本案合议庭的审判长【答案】B申申请请的的效效果果非法定情况的，法庭当庭驳回，并不得复议当庭驳回，并不得复议。（高法解释第29条）提出回避申请（休庭）（审查期间）作出回避与否的决定，（向原机关），（向原机关）申请复议一次（复议期间）复议决定。申请复议一次的主体：被驳回回避申请的当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人辩护人、诉讼代理人（当庭）、被决定回避的人员（恢复庭审前）；（高法解释第28条）审查期间原则上程序停止，但侦查程序例外程序停止，但侦查程序例外；复议期间，诉讼活动不停止诉讼活动不停止。因符合法定情形而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会检察委员会或者检察长检察长根据案件具体情况决定。（高检规则第30条）【单选题】某市检察院张某在办理一起受贿案件时，发现犯罪嫌疑人之一系其堂妹，故申请回避并经检察长同意。下列关于张某在申请回避前所取得的证据和进行的诉讼行为效力问题的表述，哪一项是正确的？（）A.取得的证据和进行的诉讼行为均无效B.取得的证据和进行的诉讼行为均有效C.取得的证据有效，但进行的诉讼行为无效D.取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或检察长决定【答案】D【多选题】根据刑事诉讼法的规定，下列有关回避决定的表述中哪些是正确的？（）A.公安机关侦查人员的回避由公安机关的负责人决定，在回避作出决定前被申请回避的人员应暂停参加对本案的侦查工作B.公安机关负责人和检察长的回避，由同级人民检察院检察委员会决定C.对书记员、翻译人员和鉴定人的回避，由审判长决定，对合议庭成员回避，由院长或审判委员会决定D.对公诉人员提出申请回避的，人民法院应当通知指派该公诉人员出庭的人民检察院，由该院检察长或检察委员会决定【答案】BD【多选题】某诈骗案，被告人甲17岁。在开庭审理过程中，甲的父亲乙提出申请，要求担任本案庭审记录工作的书记员丙回避，理由是听人说被害人的父亲丁在开庭前曾请丙出去吃过饭。关于本案中的回避，下列说法哪些是正确的？（）A.乙提出回避申请，应当经过甲同意B.乙提出回避申请时，应当提供相应的证明材料C.是否批准本案中的回避申请，由审判长决定D.是否批准本案中的回避申请，由法院院长决定【答案】BD案例某县人民检察院依法对某甲交通肇事一案向县人民法院提起公诉。在县人民法院开庭以后，审判长告知被告人有权申请回避。被告人说：“本案公诉人在担任检察官之前，曾经在县公安局任职，他曾经侦查过本案。因此，我申请他回避。”审判长说：“申请回避应当提出书面请求，并提出理由。现在都已经开庭了，你用口头方式提出回避申请，太迟了。你的申请不符合法律的规定，刑事诉讼法并没有规定当过警察的就不能当检察官，本庭对你的申请当庭驳回。”被告人当庭申请复议。审判长说：“你连回避请求都没有提出，没有资格申请复议。”请问：审判长的说法有哪些不符合法律规定？【评析评析】审判长的说法不符合有关规定的地方有：审判长的说法不符合有关规定的地方有：（1 1）关于申请回避的方式。申请回避既可以用书面方式，也可以用口头方式。被告人当）关于申请回避的方式。申请回避既可以用书面方式，也可以用口头方式。被告人当庭用口头方式提出回避申请，并且说明了理由，人民法院应当记录在案。不能说被告人庭用口头方式提出回避申请，并且说明了理由，人民法院应当记录在案。不能说被告人没有提出回避申请。没有提出回避申请。（2 2）关于申请回避的时间。法律并不禁止被告人在开庭以后提出回避申请，以提出申请）关于申请回避的时间。法律并不禁止被告人在开庭以后提出回避申请，以提出申请的时间太迟为由驳回申请，并不妥当。的时间太迟为由驳回申请，并不妥当。（3 3）关于适用回避的情形。刑事诉讼法没有规定在同一案件中担任过侦查人员的就不能）关于适用回避的情形。刑事诉讼法没有规定在同一案件中担任过侦查人员的就不能再担任公诉人，但再担任公诉人，但人民检察院刑事诉讼规则人民检察院刑事诉讼规则对此作了明文规定。因此，本案公诉人对此作了明文规定。因此，本案公诉人应当回避。应当回避。（4 4）关于当庭驳回回避申请。当庭驳回回避申请，必须是申请不符合法定情形。本案的）关于当庭驳回回避申请。当庭驳回回避申请，必须是申请不符合法定情形。本案的申请合法，不能当庭驳回，而应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察申请合法，不能当庭驳回，而应当通知指派该检察人员出庭的人民检察院，由该院检察长或者检察委员会决定。长或者检察委员会决定。（5 5）关于申请复议权。被告人的回避申请被驳回的，有权申请复议。本案被告人当庭申）关于申请复议权。被告人的回避申请被驳回的，有权申请复议。本案被告人当庭申请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。审判长否请复议，合议庭应当宣布休庭，待作出复议决定后，决定是否继续法庭审理。审判长否定被告人申请复议的权利的说法和做法都是错误的。定被告人申请复议的权利的说法和做法都是错误的。申请回避的时间行政诉讼民事诉讼刑事诉讼当事人及其法定代理人在案件开始审理时提出申请；回避事由是在案件开始审理后知道的，应在法庭辩论结束前提出申请。当事人及其法定代理人在案件开始审理时提出申请；回避事由是在案件开始审理后知道的，应在法庭辩论结束前提出申请。刑事诉讼法并没有明确限定当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人提出回避的时间，因此，在刑事诉讼的各个阶段都可以提出回避申请。