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中标合同“实质性内容”涵义的理解

何汉初　广东金领律师事务所
根据《招投标法》第46条的规定，招标人和中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议。该条文为效力性强制性规定，如违反，则相关协议将会被裁判机构认定为无效。然而，对于中标合同”实质性内容“的涵义，法律没有明确，这就容易导致具体适用层面的混乱。由此，要判断中标合同以外的其他协议是否存在无效情形，就应当先弄清楚中标合同“实质性内容”的涵义。 一、关于“实质性内容”涵义的规定对于是否属于“实质性内容”的判断，既有一些共性的要求，也有少量的针对特殊项目（合同）的规定。结合相关法律法规，可以归纳出如下要点：1 . 现行法律规定，中标合同、招标文件以及投标文件三者的“实质性内容”应当一致。2 . 中标合同的“实质性内容”应为“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”。3 . 中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，可被认定为变更中标合同的实质性内容。4 . 建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人协议变更实质性内容的，不受《招投标法》第46条第一款的影响。具体来说，涉及的相关法律法规如下：1 . 《招标投标法》（2017修订）第46条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。2 . 《招标投标法实施条例》（2017修订）第57条第一款规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。3 . 《最高人民法院办公厅关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（文号：法办〔2011〕442号）四、关于建设工程合同纠纷案件（一）关于工程价款结算问题招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容，中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的不应认定为变更中标合同的实质性内容。4 . 《最高人民法院印发<关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见>的通知》(文号：法发〔2009〕42号)四、加大对招标投标法的贯彻力度。要依照招标投标法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容；对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序。5 . 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（文号： 法释〔2004〕14号）第21条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 二、对中标合同“实质性内容”涵义进行补充的数则案例案例 01：工程肢解发包会导致中标合同实质性内容变更。巴彦淖尔西部铜业有限公司与巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷（二审）案。审理法院：巴彦淖尔市中级人民法院；案号：（2014）巴民二终字第50号。裁判要旨：上诉人西部铜业公司将土建工程与轻钢结构工程以一个整体进行招投标，临河二建公司中标后，西部铜业公司又将其中的轻钢结构工程分出，发包给他人，改变了招投标的内容，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。……不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”和《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，其与被上诉人临河二建公司于2009年4月1日签订的《建设工程施工合同》应认定为无效。 案例 02：标的数量的少量变更，核心条款未变更，不认定中标合同实质性内容变更。福州九鼎文化传播有限公司与福建铁路广告传媒有限责任公司招标投标买卖合同纠纷（一审）案。审理法院：福州市鼓楼区人民法院；案号：（2013）鼓民初字第2449号。裁判要旨：在被告的招投标文件和补充公告中对广告牌的位置、数量、价格均有明确注明，且《补充公告二》中有“按实际增减变化的数量及中标的价格平均价，增减广告使用费的金额”记载，福州南站广告牌的数量少量变更，但招投标合同其核心条款并未变更，并不构成实质性内容与招投标文件的背离。
案例 03：施工单位承诺放弃“漏项”，属于实质性内容变更。浙江亚厦装饰股份有限公司与德州外海假日酒店有限公司、德州大壮实业有限公司建设工程施工合同纠纷（一审）案。审理法院：德州市中级人民法院；案号：（2013）德中民初字第102号。裁判要旨：亚厦公司出具的《工程结算审查承诺书》承诺“如在审查过程中发现亚厦公司提交的工程竣工结算书存在漏项和少计工程量的，亚厦公司将放弃漏项和少计工程量部分的结算金额”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《招标投标法实施条例》第五十七条第一款“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由此可知，招标活动中涉及的合同实质性内容主要包括合同的标的、价款、质量、履行期限等。外海公司与亚厦公司经招、投标而签订的《施工承包合同》第14条亦约定：“本工程为固定综合单价合同，工程量按实结算。”亚厦公司出具的《工程结算审查承诺书》关于工程漏项的承诺违背了上述法律规定及合同约定，属于无效，工程漏项部分应计入施工工程量。故，工程总价款应为工程造价加漏项。
案例 04：对中标合同的结算主体、付款方式、付款时间做出变更，未必会构成中标合同的实质性内容变更。江苏蓝岳市场建设有限公司与江苏城宇建设集团有限公司、淮安开发控股有限公司等确认合同有效纠纷（二审）案。审理法院：淮安市中级人民法院；案号：（2016）苏08民终532号。裁判要旨：关于“三方协议”和“四方协议”第一条是否对备案合同内容作出实质性变更问题。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本院认为，《建设工程施工协议》中已经明确约定上诉人与被上诉人内部之间是合同型联营体，“三方协议”也约定上诉人与被上诉人组成联营体，分工为城宇公司负责施工并与开发公司签订《建设工程施工合同》，蓝岳公司依据开发公司与城宇公司签订的《建设工程施工合同》与开发公司进行结算，蓝岳公司再依据与城宇公司签订的《建设工程施工协议》向城宇公司支付工程款，作为一个联营体蓝岳公司只是代表联营体的成员城宇公司与开发公司进行结算，且结算的依据依然是《建设工程施工合同》。“四方协议”第一条明确高教园公司是开发公司具有关联的子公司，高教园公司接受开发公司委托承继开发公司与上诉人、被上诉人签署之前的“三方协议”的权利义务，因此，“三方协议”、“四方协议”第一条仅是对备案合同的结算主体、付款方式、付款时间作出变更，对备案的《建设工程施工合同》中的标的、价款、质量、工程履行期限等实质性条款内容没有进行变更，因此上诉人主张“三方协议”、“四方协议”对备案的《建设工程施工合同》主要条款作出实质性变更的上诉理由不成立，本院不予支持。
案例 05：存在串通投标的情况，较实质性变更更严重，故，认定中标合同以及补充协议均无效。龙元建设集团股份有限公司等建设工程施工合同纠纷（二审）案。审理法院：上海市高级人民法院；案号： (2017)沪民终22号。裁判要旨：对于双方在招投标程序完成之前签订补充协议的行为，《中华人民共和国招标投标法》虽没有明确规定此种行为是否属于禁止行为，但该法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。与该条禁止的行为相比，在进行招标投标之前本案双方就在实质上先行确定了中标人，无疑是对上述法律强制性规定更为严重的违反。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，上述总承包补充协议应认定为无效。对于《上海市建设工程施工合同示范文本》，虽然从时间上看签订于确定中标人之后，表面上似乎符合法律规定的程序要件，但如前所述，在确定中标人之前，龙元公司与振龙公司之间已经就涉案工程价款数额等达成了合意，双方当事人的行为在实质上违反了前述招标投标法的强制性规定，故上述备案的示范文本合同亦应认定为无效。 三、因客观原因依法变更中标合同实质性内容的两则案例案例 06：佛山古镇文化发展有限公司与佛山市环市建筑工程有限公司合同纠纷（一审）案。审理法院：佛山市禅城区人民法院；案号：（2017）粤0604民初959号。裁判要旨：根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，虽然规定招标人、投标人应按照招投标文件签订合同，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但该规定旨在保护其他竞标人在同等条件下参与竞争，防止当事人无正当理由任意变更招标投标文件所确定的实质性内容，以维护招投标活动所应遵循的公开、公平、公正原则，但该规定并不禁止招标人、投标人在非恶意串通及非损害第三人利益的情况下根据施工过程中的市场变化对合同相应条款进行合理调整。因此，双方签订的合同约定的合同期限为“签订合同之日起，至佛山古镇项目第一街区二期房屋拆迁工作结束之日止”，尚在合理范围之内，故本着尊重双方当事人意思自治的原则，本院认定本案古镇文化公司与环市公司签订的《佛山市禅城区政府采购项目合同书》，为双方的真实意思表示,合法有效，本院予以确认。
案例 07：北京晟世达房地产开发有限公司、邯郸市邯三建筑工程有限公司与北京市大兴宏光新型保温建筑材料厂买卖合同纠纷（二审）案。审理法院：北京市第二中级人民法院；案号：(2017)京02民终11854号。裁判要旨：对于双方协议将招标合同价格进行调整是否违反该规定，一审法院认为，首先，从双方变更价格的原因看，部分货物确系邯三公司要求提供的规格尺寸发生变化，虽然双方系按总面积结算，货物型号规格变动即使不必然造成货物价格上涨也必然带来履约成本增加，因此部分价格调整具有一定合理性。其次，从双方价格调整的幅度看，调整后的价格并未过分背离招标合同的价格，属于合理范围之内。再次，涉案合同签订并履行已经近十年时间，涉案货物已经使用且工程已经竣工验收，现亦无证据表明双方存在串通招投标损害第三方利益的情形，从维护交易稳定出发不宜轻易认定双方价格调整协议无效。
四、结论综上，就中标合同“实质性内容”涵义的理解，笔者作以下简要归纳：1 . 中标合同的“实质性内容”，除了《招投标法实施条例》第57条第一款提及的“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”涵义外，还应当结合审判实践，综合考虑是否存在“工程肢解发包”、“承包人承诺放弃合同主要权利”、“发包人获得豁免合同主要义务”、“核心条款是否发生变更”等实际情况，作出分析判断。2 . 如果因客观原因需协议变更中标合同，则应同时符合以下四个条件：（1）履行情况变化、（2）合同内容调整属于合理范围、（3）无证据证明招标人与中标人存在串通、（4）无证据证明存在损害第三方利益的情况。

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