法律移植初探.doc

法律移植初探
　　随着“依法治国，建设社会主义法治国家”这一治国方略的提出，有一个较为完善的法律制度体系的需求更迫切了，因为首先要“有法可依”;中国加入世界贸易组织，要实现与国际接轨需要一套与市场经济相符合的法制体系。为此，作为一个较快地建立法律制度的办法法律移植便受到更多的关注：但作为一条路径，是否走得通，能通行地话，如何走，还是值得思量的。这一思量，西方学术界分歧颇大，形成了法律移植否定论和法律移植肯定论两种针锋相对的见解
　　生物学上的移植的艰难一定给人们留下了深刻的印象，“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同”这一古语至今仍在人们耳边回响。畏难作为一种情绪也具有感染性，移情于法律移植，就会怀疑法律移植的可能性。早在18世纪中叶，著名启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中就指出：“一般地说，法律，

在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用个别的情况”，所以，“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是十分凑巧的事。”言语之中，犹疑之态毕现。美国学者罗伯特.塞德曼与其夫人安.塞德曼将这种观点推进一步，明确提出“法律不可移植规律”，他们宣称“相同的法律规则及其约束力，在不同的时间和地方、不同的物质和制度环境中，不会对不同的角色承担者引出相同的行为”。即使这一观点的提出与器官移植的艰难毫不相关，我们也很容易由此产生类似于器官移植后排异反应的联想。
　　移植，原意为将植株由甲地移往乙地，后被动物学、医学借用，指称器官在动物或人体之间转移接受。所谓法律移植，不过是一种形象化的比喻，用以说明一国(地区)对他国(地区)既有法律经验的采用，这一比喻并不十分确切，生物学和医学的移植对象是一个客观实体，具有唯一性，移往彼地，则此地并不留存;法律上的移植，移植对象是一种知识、经验或观念，从理论上讲，可以被无限复制，移植之后，在原产地并无丝毫损毁。在这个意义上，法律移植还不如法律克隆来得形象。但移植一词还能表明移植对象(简称植体)和植入环境(简称受体)之间紧密的甚至是有机的联系，这一点又为克隆所不及。
　　法律移植与生物移植一样，要求植体与受体的相容性，或者说要求受体与供体(原生环境)之间质的相似性。这使得法律移植几乎与生物移植同样地困难，但也同样地具有成功的可能。而且，来自生物移植的启示告诉我们，法律移植与生物移植之间的差异使得法律移植没有生物移植那么艰难，因而法律移植成功的可能性似乎要大一些。试解析如下：受体系统内部联系越紧密、越精致，对异物的排斥越剧烈，移植越困难。故生物移植难。法律移植的受体是人类社会，虽然有社会有机体一说，但这不过是一个蹩脚的譬喻：动物和人体作为高级有机体，体内联系异常繁复，牵一发而动全身，进行器官移植十分困难;社会内部的关系虽然也十分复杂，但其联系并没有有机体那么紧密，容存外来事物的空间相对较大。
　　最后但并非最不重要的是，最坏的移植结果不同。法律移植最坏的结果大不了是付出一定代价，去除植体，恢复原貌，而生物器官移植的最坏后果则可能是受体灭亡。也许这正是法律移植得以成行的最重要的原因之一。
　　质疑法律移植可行性的一个重要理由与克利福德·吉尔兹的名言“法律是一种地方性知识”有关。这是一个不容忽视的论点。如果法律仅仅是一种地方性知识，则法律移植既是不可能的，也是不必要的。但“地方”这个词却有些“模糊不清”，似乎并不仅仅指代空间或地域，也不仅仅指有特色的空间。单就有特色的空间来说，这个空间到底有多大?依笔者来看，它可大可小;至于大小究竟如何，端视不同特色而定。对此，吉尔兹本人有十分清醒的认识，他在自己的论著中没有详论“地方”。一方面，在谈到“大地方”如“西方世界”、“马来亚世界”时，一再强调它们“并非同质的实体”，同时谨慎的表白自己在做“大胆的简单化处理”。另一方面，秉承英美法学对法律概念的一种传统认识(这也是一种地方性知识?吉尔兹终于也难免以自己拥有的地方性知识来解说他人拥有的地方性知识)，强调个案裁判就是法律。并以为直觉和直接个案就是地方性知识，从而得出结论：法律本身就是地方性知识。这样一来，吉尔兹既引导读者把视线从哪个“地方”转移过来，摆脱了读者对“地方”的无谓纠缠;又通过个案极大程度地消解了“地方”对其论著要旨可能造成的伤害。在其论著中，吉尔兹力图一种法律的阐释观，这种观点认为法律乃是一种赋予特定地方事务以特定意义的方式;重要的是(法律的)意义，而非功能。
　　笔者认为，在“个案裁判即法律”的意义上，吉尔兹的观点是有道理的，毕竟，个案的特殊性比规则的特殊性要大，但却不能以之否定法律移植的可行性，主要理由有二：第一，法律移植中的法律不是指个案裁判，而是指普遍规则。在进行法律移植是，不仅要考察法律的意义，更要考察法律的功能;第二，法律移植中涉及到的社会空间也并不等同于吉尔兹所说的“地方”。如果要把一般意义上的法律都视为一种地方性知识，那么这种知识存在的范围(地方)既可能是一个国家之内的某一村落，也可能是超越国界的某一文化同源的地域。在这一地域内，其中一国的某一法律很可能就是对另一国相同法律的移植。
　　有一种观点认为，如果把法律看作一种地方性知识，就可以把两种制度或观点的差别转化为两种知识的差别;而在知识上，我们很难判断其优劣高低。这样，顺理成章的，法律移植就没有必要了。这里有偷换概念之嫌。所谓知识无优劣高低之别，是指真知(真理)或公理，如“北京是中国的首都”、“长方形的面积是长乘宽的积”至于见识、观念、意见，即便再难判断，也是有优劣高低之别的，何况不一定真的就很难判断。
　　综上所述，笔者认为法律移植是可行的法律移植否定论者的理论仅为我们提供了一种反面的思考，使我们在实践中警惕一些法律移植不利的因素。
　　1法律移植的概念及内涵
　　学术上，“法律移植”是用来表征同时代(共时性)的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。在对“法律移植”概念表述方面，学术界并不多大分歧。比较有代表性的是张文显主编的《法理学》，其表述如下：法律移植指的是“特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)”。言简意赅。它所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。法律移植的范围，一是外国的法律，二是国际法律和惯例，通称国外法。
　　何勤华先生的观点如下：“法律移植，是指一个国家或地区，将其他国家或地区的法律(体系或内容或形式或理论)吸纳到自己的法律体系之中，并予以贯彻实施的活动。”法律移植具有四个要件;
　　(一)被移植的法律必须是外国(或地区)的法律，本国的法律不算;
　　(二)如同种植树木，从一个地方挖出来，运到其他地方种下去一样，法律移植也是将他国的法律吸收过来，再“植入”到本过法律之中，并将其视为本国法一并加以贯彻实施;
　　(三)被移植的法律，不仅是法律的内容，也包括法律的形式，法律的体系，法律的理论;
　　(四)法律移植是一项人类活动，是一个实践过程，因此它并不仅仅是简单地模仿、借鉴他人的成果，也完全可以具有自己的原创性。
　　2中国法律移植概况
　　自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是“变法”，一种强制性的制度变迁。即为“变法”，“法”从何处来?肯定不是到所谓的“本土资源”中去挖掘，只能是法律移植。从清末修律开始，经北洋军阀统治时期、南京国民政府时期，到中华人民共和国成立、“文革”结束，改革开放至今。每一个时期无不充斥着法律移植。鉴于清末修律与改革开放后的法制建设有着“历史惊人地相似”下文将着重对这两个时期的法律移植进行阐述。
　　2.1清末修律
　　光绪二十六年十二月初十(1901年1月29日)，逃亡在西安的慈禧太后被迫收起一向鼓吹的祖宗之法不可变的论调，并屈尊拾起戊戌变法时新政的旗号，下令变法。“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。……大抵法积则敝，法敝则更，要归于强国利民而已。……总之，法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张。……各就现在情形，参酌中西政要，……当因当革，当省当并，或取诸人，或求诸己，……名举所知，各抒己见。”这道著名的谕旨开启了清末修律的疗幕，也同时开启了中国近代以来系统的、大规模法律移植活动先河。修律的历史背景已无庸赘言。与中国历朝历代的变法修律不同的是，这次修律是在中西法文化、法观点冲突了半个多世纪的背景下进行的，也是在中国传统法律赖以生存的社会秩序与自然和谐已不存在的背景下进行的。因此，历史上以前朝为鉴，陈陈相因的修律模式势必被突破，参酌西律成为修律的指导方针。
　　清末修律历十年，大致可分为两个阶段，在1906年预备立宪之前，侧重于以传统的修改、修并、续纂、删除诸方式变更旧律例，调整旧法体系，制定一些应急的单行法规，主要是商事立法，此时中西法律冲突相对不太明显;后期，从1906年至1911年是集中制定新律、编纂法典阶段，此时大量引进和继受西方法律进行司法制度改革。清廷移植外国法的主要举措如下：
　　一出国考察。光绪三十一至三十二年(1905-1906)，清廷曾两度有组织、有目的地派员出国，考察外国宪政及司法制度。这两次考察的结果之一是规制了清末制宪的基本轮廓，一是对清末审判制度及监狱制度的改革产生了重大影响。
　　二首重翻译。翻译外国法律及法学著作可以为移植外国法提供直接的借鉴。早在修律之始，清廷即令“各出使大臣查取各国通行律例，咨送外务部”。诏令既下，使臣搜采的各国法律源源送回国内，主要有修订法律馆负责翻译。外国法规的大量翻译，为清末制订新律提供了良好的范本，而且翻译明显地表现出为制订新法服务的倾向。有学者指出“若要继受外国法，翻译能力、法学的理解能力、乃至于本身法学的发达等条件，自非全力配合不可。”那么这一时期的翻译在清末修律乃至30年代民国系列法典的制订上都是功不可没的。
　　三聘请专家。聘请外国专家参与立法，这也是移植外国法的一条捷径，而且远不是中国的专利。以日本专家为主的外国专家，充任法律馆调查员，协助订立新法，此外他们对中国移植外国法，中国法律近代化还作出了以下贡献：
　　(1)传道授业，广播西方法律知识与法律观念。
　　(2)参与了清末修律过程中的礼法论争，在修律诸人遭受旧派攻讦时，助“沈氏辞而辟之”，维护大清刑律草案所确定的近代刑法原则和近代刑法先进制度。
　　(3)著书立说，宣传“最进步之学理。”
　　四制定新法。考察、翻译以及聘请专家的最终目的都指向制定新法。制定新法仿照日本明治维新的作法与步骤，从删定旧律入手，再次第出台个项新法律，这表明《大清律例》诸法合体的模式被打破，西方公法和私法的观念，宪法、民法、刑法和诉讼法等部门法的分类方式被移植到了中国。十年修律，制定新法的主要成果有：《钦定宪法大纲》、《重大信条十九条》、《法院编制法》、《大清民律草案》、《大清新刑律》、《违警律》、《钦定大清商律》等。这些新法大都因辛亥革命爆发与清帝退位未及颁行实施，成为故纸堆。
　　综观清末法律移植呈现出这样一些特点：
　　一主要取法日、德，追随世界最新法规之潮流，差不多当时所有著名法典都给翻译介绍到了中国;
　　二民商法内容具有一定的超前性，这虽然被指责为与社会及中国现实脱节，。但起到了很好的“法教”作用，启迪了人们的民事法律意识，权利意识。
　　三相对而言，刑法、宪法在移植仿效西法的同时，保留了较多的封建残余。
　　四清末十年修律使中国法律在制度层面上迈入了现代化的门槛，虽然修律变法与法律移植远未能解决实践中的理论上的许多问题，但对于制度体系初备的这一成果，不能简单地批判为只是一个形式的变化，决非真正的现代话化。
　　五从翻译的著作中不难看出，清末修律的法学理论基础是极为薄弱的，即使翻译有一些论著，那些也是对本国法阐释性的法学著作，不是理论经典。
　　六法律移植，理想地来看，应当是一项系统的工程：从条文——法律理论——价值观念都转变了，才能说是成功了，现代法治在中国的普遍确立确实会是一项很艰巨的工程。
　　2.2北洋军阀时期
　　辛亥革命胜利后，中华民国临时政府在短短的一百多天内，也曾颁布《中华民国临时约法》等一系列的法规，但是革命胜利果实很快被袁世凯夺取。袁世凯死后，进入北洋军阀统治时期。北洋军阀统治中国16年，前后建立起不同名目的立法机关，立法活动十分频繁，或援用删改清末新律，或吸收抄袭西方资本主义国家的法律，制定公布了大量的法律文件，以次达到维护起反动统治的目的。
　　2.3南京国民政府时期
　　在这一时期内，从法制史的角度来看，国民政府的法制比北洋军阀统治时期的法制要完备得多。在法典编纂中较多吸取欧洲大陆法系的立法技术而确立六法体系。其法律源流主要来自以下几个方面：
　　(1)继承清末变法修律时期所颁布的法典和北洋军阀政府的法律作为基础;
　　(2)部分利用西方资产阶级的立法原则、法律体系;
　　(3)抄袭法西斯德国、意大利和日本的大量独裁统治的立法。
　　费孝通先生在《江村经济》中谈到了南京国民政府颁布的新民法：“在制定1929年生效的新民法的时候，立法者是按照中国国民党的基本政策给男女以同等的继承权，以便促进男女平等的。……但就这个村子(江村)而论，虽然新法律已颁布七年，我尚未发现有向这一方向发生任何实际变化的迹象。”这一现象不仅在江村如此，在全国范围内来说亦如此。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯、惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的行为规范，因此这也许可以部分地说明为什么近代以来法律现代化的努力不很成功。
　　2.4中华人民共和国成立后至今
　　这一阶段内可以“文革”为界分两部分。解放初，新中国全面废除了南京国民政府的六法全书。由于意识形态所致，法制建设只能向苏联取经。从社会主义制度正式确立之后的十年间，我国制定了一批单行条例、行政法规和地方法规，进一步加强了司法机构。。随着“文化大革命”的爆发，刚具简要框架的社会主义法制便受到了严重的破坏，政策和领导人的意志取代了法律而成为调整社会关系的主要力量，使整个国家处于一种不稳定的状态，社会主义建设事业和人民群众的切身利益受到严重损失，为法制建设提供了反面的沉痛教训。
　　改革开放后，开始了计划经济向市场经济的转变，，法治建设也迎来了春天。至1995年底，全国人大及其常务委员会共制定了280部法律，国务院制定了700多部行政性法规，地方权力机关制定了4000多部地方性法规，立法速度倍增式加快，一个以宪法为基础的、具有中国特色的、相对比较完备的社会主义法律体系基本形成。短短二十多年的时间，取得如此成就，法律移植可谓功不可没。其间，有成功也有失败。成功之处，有目共睹，败笔亦有学者一针见血地指出。
　　苏力先生指出“当代的许多实证研究都表明，不考虑社会背景，不关注人们的物质生活方式，而仅仅从需要或抽象的‘正义’出发的法律移植都失败了。如果仅仅为了‘法制现代化’而按照一种所谓通行的模式立法和司法，我们就会发现这种通行的法律难以通行(例如已经颁布试行十年的破产法)。” 1986年12月，中国在移植外国相应法律的基础上颁布试行了《破产法》，但由于中国实施破产法的环境(即本文前面所分析的受体环境)的不配套，破产法移植进来后，并没有发挥预期的效用。既未能很好的执行，实际适用的案例也很少。甚至如有的学者所指出的那样：“破产法的试行看来不仅没有减少决策人或行为人的交易成本，相反增加了其交易成本”。
　　不能仅仅按照理论原则而不考虑操作来进行立法。这是苏力所下的论断。笔者想到中国的《反垄断法》立法。在这方面资本主义国家是先行的。要向他们取经。轰动一时的微软公司垄断案以微软被一分为二告终。大快某些人的心。其实，早有专家指出，垄断分为自然垄断与政府垄断。自然垄断是在市场竞争，优胜劣汰的机制下形成的，而政府垄断是违法市场经济原理的。中国的垄断现象多为政府垄断，与美国等发达资本主义国家的垄断有很大区别。所以在移植外国的反垄断法时要注意研究这种国情、社会背景的不同，不能盲目地拿来就用。以免成为第二部《破产法》。
　　上述是整套法律移植失败的情况。此外，一些法律原则、规则的移植占很大的比例。其中一些法律原则如“无罪推定”原则写进中国法律后的实施情况不容乐观。在西方，最早的无罪推定原则来源于1764年意大利法学家卡贝利亚在其所著的《论犯罪与刑罚》一书中首次提到的两个命题。“在没有作出决定以前，任何人都不能被称为罪犯”、“任何人当他罪行没有得到证明的时候，根据法律他应当被看作是无罪的人。”1996年3月17日，八届人大四次会议审议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法》的决定。其中，增加了“无罪推定”原则，成为最引人注目的亮点。这一原则，其体现在《刑事诉讼法》的第12章“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。”，以及第162条“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的决定。但是，法律的移植是个系统工程。引进之后，还有完善的问题。由“无罪推定”原则还引申出来一些规则和制度，比如沉默权、非法证据排除规则、疑罪从无等。这些规则和制度，特别沉默权制度是根据本国国情和实际需要制定的，是对无罪推定原则的发展和完善。这些规则是我们现在和将来要引进的。
　　“无罪推定”落户中国后，每年都有一批涉嫌刑事犯罪的人受益。最高人民法院院长每年在人代会所做的报告中“经法院判决无罪释放”者的人数连年上升就是最好的例证。但是，“无罪推定”规则的贯彻也饱受质疑：在司法实践中的落实情况不容乐观。刑讯逼供、诱供、骗供、套供、疲劳讯问等折磨肉体和精神的违法取证方法屡见不鲜;被告人的辩护权未能得到充分行使。变相拘禁犯罪嫌疑人的做法依然存在。一些冤假错案，山西一村支部书记家爆炸案的犯罪嫌疑人常晚旺的冤狱、近期佘祥林杀妻案，引起社会各界高度关注。
　　2002年的刘涌黑社会案再次引起了国人对外来法律制度的关注。即“一事不再理”。不少人尤其是一些学者、专家指出，最高法院对刘涌案的再审是值得反思和推敲的，有悖于“一事不再理”的原则，破坏了司法基本的独立原则，破坏了法治的基本精神。 这所谓的“一事不再理”就是“禁止双重危险规则”的俗称。可以这样理解它：就是如果因某项犯罪，法院已经对当事人作出了发生法律效力的判决，今后就不能因为这项犯罪(同一犯罪)再次对当事人进行追诉。换句话说，即不得进行对原审被告人不利的再审。根据这项规则，以下两种情形是要禁止的：原来无罪的，通过再审变为有罪;原来罪轻的，通过再审变为罪重，并被判较重的刑罚。这项规则作为联合国通过的刑事司法最低限度标准规则之一，出现在《公民权利和政治权利国际公约》中，我国政府1998年就签署了该项公约，但到目前为止还未被-批准。如何将这项规则写进我国的法律并有效实施，如何与中国现行的再审制度相协调，对我国法律界和司法界来说，仍然意味着有不少挑战。
　　3法律移植与法的本土化
　　3.1法的本土化的含义
　　国家可能或有必要完全依靠本国传统来发展建立现代法治，因此法律移植不可避免。但我认为，我们首先要问的问题不应是我们是否应当移植西方的法律，而是应当问我们应在什么基础上才能成功移植西方法律，为了谁，又对谁有利。”诚哉斯言!为此，苏力提出了“本土资源”这一研究进路。苏力认为法治建设借助本土资源的重要性在于，这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可、近而能有效运“法治保守主义”的代表苏力这样说到“在今日之世界，不可能有任何作的一条便利的途径。是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径。其实，这从另一个方面提醒我们移植法律的本土化问题。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”
　　在这里，我们要首先弄清楚本土化是什么意思?在中国的辞典中，并无“本土化”的专门用语，只有“本土”之概念。它表示两个含义：一是指“乡土”，即原来的生长地，如本乡本土等;二是指“相对于所掠夺的殖民地而言的殖民国家本国的领土”。显然，这里的第二个意思，与我们在法律移植语境中所说的“本土”并不是一回事。我们所说的本土，只能是第一种含义。加了“化”以后，就使本土一词，从名词变成了动词，就是要将外来的东西，变成本土的东西，要将外国的法律制度，吸收进来以后，植入本土之中，让其生根发芽，开花结果，成为本土的可利用资源，为本土社会服务。应当说，本土化与移植密不可分，没有外国法律的移植，就没有这种法律的本土化;反之，没有本土化，这种移植进来的法律也就没有生命力，不能发挥作用，时间一长，就会自然而然地枯萎、死亡。
　　3.2 法的移植与法的本土化之间的“搏奕”关系
　　解决本土化这个问题,离不开中国本土的法制资源。中国本土的法制资源或者说法制传统的内容是十分丰富的,这得益于中国文化的多元性。中国文化是个立体的、多层次的复合体,既包括占主导地位的儒家文化,也包括少数民族的亚文化。近现代以来,西方文化和马克思主义深深影响了中国,其中有的内容也已经融入了我们的传统之中。即使在儒家文化的影响范围之内,也存在着多元性,既有北方文化,也有南方文化,既有巴楚文化,也有闽粤文化。尤其是有传统向现代社会的转变过程中，还有着现代性与传统性的矛盾。这些文化中当然包含着丰富的法文化。如此浩瀚的法文化,我们从何着手进行研究呢?一个民族的文化积淀于习惯之中,文化是不断演化的,其过程是潜移默化的,而这种演化结果总是通过人们的行为习惯表现出来。“法来源于习惯”,这是西方社会学关于法与习惯之间的关系的主要观点,而这正为我们研究本土的法制资源提供了有益的视角。中国的学者挖掘本土资源、注重本国传统,习惯立足于历史,立足于历史典籍规章。对历史典籍中集存的传统文化进行现代诠释无疑很有意义,但更重要的是从活生生的社会生活中去寻找,从大量存在于中国民间的行为习惯中去寻找。有的学者是积极主张从民间习惯法中去挖掘中国的法制资源的,他们从中国民间大量存在的“法律规避”现象着手分析习惯法对制度形成的积极意义,认为法律规避现象其实反映了中国民间法对以欧洲法律为模式的制定法的一种抵制,其原因是案件当事人双方诉诸制定法并不能得到预期的利益,而求助于民间习惯的解决方式对彼此双方更为有利。由此,他们得出结论:中国法制建设应给予更多的本土关注。但是，过多地关注“本土资源”导致的后果很可能是一种僵化的、复古的结果。我们赞同学者们对法律规避这种现象的理解,但是如果从这种现象出发,否定法律移植,对此则不敢苟同。相反,我们认为这种现象恰恰给我们提供了移植法律本土化的着眼点,即将移植法与本土传统习惯法有机整合。虽然“法来源于习惯”,但法绝不等于对习惯的简单概括,因为习惯恰恰由人创造和改变的,法是改变传统习惯的重要工具,法对习惯的影响是通过法与传统习惯的反复搏奕”实现的。如前所述,法制现代化的过程伴随着法制的国际化,法律移植对我国法制现代化是有意义的,也是必然的。移植法通过与传统习惯法的反复“搏奕”,将有助于改变中国传统落后的法观念,树立全民的“法治”观念。但是我们也不能忽视传统习惯法,否则,法就会被传统习惯的强大惰性力所淹没,失去其存在价值。当前法律规避现象大量存在,正反映了我国的立法(较多的是移植的西方法)较少地考虑了民间习惯法,从而使制定法悬浮于习惯法之上。“法是习惯的再制度化”,这个再制度化,在当代,主要是指移植法与传统习惯法的有机整合。只有经过移植的法律制度与本土资源之间的“搏奕”才能避免发生水土不服的结局，加速中国由传统社会向现代社会的转变。综上所述,中国唯有通过法律移植,才能加快法制的现代化;唯有通过移植法的本土化,才能创造出法治的中国特色。
　　4结语：中国法律移植的未来展望
　　21世纪的中国，将在最近20年快速发展的基础上，有一个更大的飞跃。按照国家“十五”规划纲要的目标，中国在2010年，将使国民生产总值在现在的基础上再翻一番，达到16万亿人民币即2万亿美元，国家进入小康社会;至2050年前后，国民生产总值再翻一番，达到32万亿人民币的水平，届时中国将步入世界中等发达国家的水平。要实现这一宏伟目标，法律的规范、促进作用是必不可少的。然而，从整体上说，中国法制建设的水平，与世界发达国家相比还有一定的差距。尤其是关于市场经济的法律，我们因步入市场经济的时间太短，与此相应配套的法律机制尚未形成，必须借鉴、移植发达国家在这方面的经验。
　　首先，我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于培育、发展和完善市场经济体制的法律、法规，如物权法、期货法等。
　　其次，我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们进行政治体制改革的法律规范，如新闻法、监督法、政党法等。
　　再次，我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们发展社会生产力、完善社会主义生产关系、提高人民的物质生活水平、促进科技和教育水平、提高社会的精神文明和文化素养的各个部门法律，如关于教育机制、科技创新、高新产业新闻出版、文化管理等方面的立法。
　　最后，我们必须继续大胆地移植世界发达国家法律体系中有利于我们解放思想、开拓奋进的法律观念和法律精神，如法是正义的观念、法律是自由的母亲的观念、法官只服从法律而拒绝一切国家权力机关及其人员干扰的观念等。
　　总之，到2010年，尽管中国可以大体建成适应社会主义市场经济的法律体系，但法律移植，对于中国乃至世界而言，仍然是要遇到的一个重要课题，只是在此时，不仅会有中国之移植外国法的局面，还会出现外国之移植中国法的现象。因此，法律移植是法律进步、发展的永恒的主题，只要国家存在一天，各国之间的法律总会呈现出先进与保守、发达与落后的局面，法律的移植也将是一个不可避免的现象。
文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）