量能就业原则引入我国劳动就业中的申请建设可行性探讨(终稿).doc

量能就业原则引入我国劳动就业中的可行性探讨关键词: 量能课税 量能就业 促进就业内容提要: 量能原则作为税法中的一个法律原则，发挥着积极而重要的作用。将量能就业原则引入劳动就业领域，通过明确政府、用人单位在就业中的职责、义务，引导劳动者的就业观念与用人单位的择人观念，对于解决现阶段就业压力，缓解就业矛盾，保障劳动者平等就业权，促进和谐社会的构建与发展，均能发挥积极的作用。一、量能就业原则的基本含义及作用(一)量能就业原则的渊源及含义1.量能就业原则的渊源量能课税原则量能就业原则的提出，得益于量能课税原则的启发。在税法中，量能课税原则也称量能原则，其基本要求是税收的征纳不应以形式上实现依法征税，满足财政需要为目的，应在实质上实现税收负担在全体纳税人之间的公平分配，使纳税人依照其实际税收负担能力确定课税征收。 1量能课税原则要求在确定赋税客体的对象及赋税额度时，在公平理念的引导下依据纳税人的实际赋税能力征纳税款，追求实质意义上的公平。历经国内外众多法学家的争论，量能课税原则理论已经在发展中不断地趋于完善，她保护了处于弱势地位的纳税个体，增强了人民对法律的信赖，其作用和地位是不容置疑的。其一，作为税收立法的一项原则，其将公平理念贯穿到立法程序的各个环节;其二，作为所得税的一项指导性原则，其确立了税收的量化标准，即依据纳税人所得的数额衡量其纳税能力进行纳税，并强调课税的底线，对纳税人的最低生活费和生存财产等不予课税，从而保证了税收的公平与正义;当法律适用不明确时，量能课税原则亦可起到法律解释，补充法律漏洞的作用。如今，我国社会各个阶层收入不一，贫富差距增大使得社会矛盾加剧。以量能课税原则为指导，国家结合纳税人的实际能力，使负担能力较强的人多纳税，负担能力较弱的人不缴税或少纳税，从整体上调解收入分配和经济运行，这对缓解社会矛盾，实现国家税收公平无疑具有重要的意义。2.量能就业原则的基本含义量能课税原则在税法中的基本含义是依据个人负担能力进行纳税，强调税收公平。将量能就业原则引人劳动就业，此处“能”是指劳动者的就业能力、工作能力;量能就业，即依据劳动者的就业能力或工作能力，使其从事一定的社会劳动或工作，并使劳动者的实际工作能力和工作岗位相符合。依据量能就业原则，国家(政府)有义务保障劳动者的实际就业能力得以发挥。具体来说，国家和政府要通过各种途径，采取多种措施，提供多层次的工作环境和工作机会，保障不同就业能力的人与相应岗位的结合，实现比较充分就业的目标。对用人单位而言则包含两层意义：第一，选择、任用劳动者时依据劳动者的工作能力;第二，依据劳动者的工作能力在单位内部合理配置劳动力资源。由此可见，量能就业原则在劳动就业领域的基本功能是对劳动力资源进行合理配置，保障劳动者的平等就业权，实现就业公平;目的是促进国家就业及再就业工作。当然，由于就业最终实现的是劳动者自身的切实利益，量能就业原则对于劳动者而言，要求他们一方面根据自身就业能力选择职业;另一方面，要不断提高自身素质特别是职业素质以适应社会发展对职业岗位的新的要求。(二)量能就业原则引入我国劳动就业中的现实意义1.法理学上的意义。在法理学上，任何一部成熟的法律都是由原则、规则和范畴三个基本要素相互作用构成的有机整体。如果一门法律要成体系的话，必然要有原则这一承载价值的东西来支撑，否则该法律只能是支离破碎。因此，对法律原则的研究就成为法学理论研究的重中之重。如果只对具体规则和制度进行研究，而不研究原则，便会发生“只见树木不见森林”的问题，而且，不研究法律原则，对法律规则及法律精神的理解也不会深刻。 2在法律的原则一个规范的分析一书的译后记中，译者指出该书所提出和探讨的问题具有重大的理论和实践意义，“第一，在法律体系的构成和法律制度的运行过程中，法律原则有着特殊的地位和作用;第二，在现代西方法学中，原则问题是争论的焦点问题。” 3作为一个受大陆法系影响较深的国家，我国法律强调体系完整，重视理论研究、注重法律原则特别是基本原则的作用。因此，一些古老的法律学科和部门法都确立了本部门法的法律原则，而这些原则，确实也发挥了指导行动和弥补法律空缺的作用。由于劳动法出台较晚，法学研究相对滞后，劳动法的法律原则在劳动法中没有明确规定，劳动法学界对其也没达成共识，因而在一定程度上影响到劳动法律制度的贯彻实施。因此，将现有的立法中的规定通过法律原则的形式确立下来，会提高其权威性，有利于具体规则和制度的实行。而在劳动就业领域明确量能就业原则，能够发挥其指导人们的行动与弥补现行立法不足之功效。2.实践上的意义。量能就业原则把劳动权的保护与劳动力的合理配置结合起来，对于解决我国劳动就业问题，保护处于弱势地位的劳动者群体有着积极的作用和意义。据预测，到2010年，全国劳动力总量将达到8.3亿人，城镇新增劳动力供给5000万人，劳动力就业需求岗位只能新增4000万个，劳动力供求缺口1000万个左右。 4就业是群众最关心、最直接、最现实的利益问题，是构建和谐社会的前提和基础。我国劳动力供大于求的格局将长期存在，就业结构性矛盾突出，统筹城乡就业，解决新成长劳动力和下岗失业人员就业任务艰巨，使得就业形势严峻、就业压力巨大。 5经济学理论认为，市场会对劳动力资源进行配置，当市场上的劳动力供大于求时，失业是劳动力资源在资本优化配置过程中被排挤出来的，是市场经济不可避免的一种正常状态。 6然而，在我国，除了正常的优胜劣汰以外还存在着更为复杂的失业现象，使有限的市场资源没有得到充分合理的利用，形成了不少浪费：一方面，不断增加的劳动者有着旺盛的就业需求，就业市场竞争激烈;另一方面，劳动者的就业能力与社会需求脱节，技能型人才的严重短缺和一些工作由于劳动条件差，工资低等原因无人问津，使有限的工作机会未能得到充分、合理的利用，大量岗位处于空缺状态，由此引发结构性失业现象。笔者认为，在现今我国就业难度加大，结构性失业现象突出的情况下，在劳动就业领域引入量能就业原则，从立法上、政策上正确引导劳动者的就业观念，用人单位的用人观念都十分必要。从当前结构性失业与下岗职工、高校毕业生和农民工的就业困难交织的复杂情况，可以看出就业能力与工作岗位、就业市场的脱节，这需要国家结合劳动者与用人单位一起来解决。依据量能就业原则，政府和用人单位应依据劳动者的就业能力安排其从事合适的社会劳动，使实际工作能力和工作岗位相符合，从而合理实现劳动者的就业权;除立法保障、政府扶持、援助外，劳动者应提高个人就业能力、树立正确的就业观念，量能择业;用人单位根据实际需要择优录用、公平对待劳动者，不失为解决就业问题，促进就业的有效措施。二、量能就业原则引入我国劳动就业中的可行性(一)量能就业原则引入劳动就业中的法律依据将量能就业原则引入就业领域，可以从现行劳动立法中找到相应的法律依据。首先，中华人民共和国宪法第42条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业培训。由此可知，凡是中华人民共和国公民，不论劳动能力大小，都有享有劳动权利、履行劳动义务的资格。劳动是人生存的基本手段，国家有义务通过各种途径保障公民劳动权利的实现。针对就业能力比较弱的人，国家应对之进行必要的劳动就业培训，以此促进每个公民就业权的实现。宪法的规定为量能就业原则的合法化提供了直接的依据。其次，作为调整劳动关系基本法的劳动法就劳动者的平等就业权、职业教育权、国家促进、扶持就业、禁止用人单位在劳动就业中实施歧视行为、建立职业培训制度等方面所作的基本规定，也体现了量能就业原则的基本内涵。劳动法第3条规定：劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬等权利以及法律规定的其他劳动权利。第5条明确规定了国家有义务采取措施来促进就业和发展职业教育。第12条和第13条均针对就业歧视作出了禁止性规定。第66条和67条规定国家和政府有义务通过各种途径，采取各种措施，发展职业培训事业，开发劳动者的职业技能，提高劳动者素质，增强劳动者的就业能力和工作能力。第68条从用人单位角度规定了建立职业培训制度的义务。最后，中华人民共和国就业促进法是专门促进就业、保证劳动关系协调发展的法律，该法加大了国家和政府关于就业的扶持与救助的力度，保障劳动者公平就业，反对就业歧视。笔者认为，这部法律适应我国目前严峻就业形势的需要，加大了对弱势群体就业的倾斜和保护力度。量能就业原则作为指导、促进就业工作的一项法律原则，在该法中的体现最为具体。比如，针对劳动就业中普遍存在的违反公平的歧视行为，就业促进法第3条规定：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。同时第2731条，分别对妇女、少数民族劳动者、残疾人以及传染病携带者、农村进城就业的劳动者的公平、平等权利做了保护性规定。第5章“职业教育和培训”规定通过开展职业教育和就业培训促进劳动者提高职业技能，增强就业能力和创业能力。这些规定与量能就业原则所提倡的劳动者量能就业，根据自身就业能力获得适合自己的工作，同时通过自主学习、职业培训等方式不断地使自身就业能力符合职业需求的理念是相同的。对于国家和政府，就业促进法第5、7、11、17、20条等规定，明确了国家和政府在促进就业工作中的责任和义务。量能就业原则认为，政府在整个就业工作中处于重要地位，政府制定的政策和调控措施对于合理配置劳动力资源、完善劳动力市场将起到决定性作用。量能就业原则亦要求政府有责任给全体社会成员提供多层次的、公平的就业环境和工作机会，制定并落实各种措施来促进就业，这与就业促进法的理念不谋而合。综上所言，量能就业原则在我国现行的相关法律中有着多处体现。只是人们并未研究、重视它，因而影响了其效用的发挥。(二)量能就业原则引入劳动就业中的理论依据1.人权保障的应有之义人权是一个人与生俱来的、不可剥夺的基本权利，人权得不到有效的保障，就难以实现社会和谐。 7保障人权是全人类共同的追求，也是宪政最基本的内涵。从近代宪政的思想发展史来看，对政府起源和义务的认识是基于人权理论，天赋人权、契约自由、分权制衡、法治原则等思想渐渐演变成为各国宪法的基本理念，而其中的天赋人权思想把个人视为国家和社会的基础，认为个人权利是人人享有和人人平等，国家的一项重要功能即为保护和实现个人权利。英国思想家洛克指出，人们可以“在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋须得到任何人的许可和听命于任何人的意志”。 8基于这种人人平等、独立，任何人都不得侵害他人生命、健康、自由和财产的观念，人们认识到政府的产生正是为了保障人权。法国思想家卢梭认为，应该“寻找出一种结合的形式，使它能用全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富”，而每个人“仍然像以往一样自由”， 9政府因此被授予了保障人权的责任。到了近现代，各国的法律和理论界都认为捍卫人的尊严和人的权利是宪法承担的最神圣的使命，生命权、财产权、劳动权等被视为是不可侵犯的个人权利，并受到了宪法的坚决保障。纵观各国的社会发展史，国家和政府均有义务通过立法和依法行政为个人提供安定的社会秩序，最低限度的保障和维持个体生存，促进个体自由发展，在强调经济增长的同时不应该忽视社会全面、可持续的发展。 10我国宪法第33条规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。第45条规定，中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。我国宪法确认和保障人权，国家和政府据此被课以保障公民生存、自由、平等、安全等权利的义务。人权的基础是生存权，而生存权的基础是劳动权。就业是劳动权得以实现的根本，政府有义务通过多种途径，采取多种手段促成一切有劳动能力且有就业愿望的人实现就业。近十几年来，随着我国经济体制改革和经济增长方式由传统的粗放型向集约型转变，经济对就业的吸纳能力下降，社会失业现象增多。其中，国有企业破产、倒闭以及国企内部的改制裁员向社会释放了大量的冗员，从而形成了多年来最受关注的下岗职工失业问题。与此同时，随着我国高等教育事业快速发展和高校扩招现象的普遍，每年递增的高校毕业生群体的就业难度越来越大。再加上农村富余劳动力的转移，退役军人转业安置等情况，使我国每年都有大量的劳动力源源不断的涌向劳动力市场。这些群体往往是社会中经济基础最薄弱的人群，他们不但就业困难，也是最需要实现就业的群体。根据人权理论，每个人都享有平等的权利并应得到保护，而就业弱势群体由于社会地位的低下和经济能力弱势，使得他们的劳动权利因为无法就业而落空。就业弱势群体的长期失业将严重影响他们本人及其家庭的生活，并最终影响到社会的安定。因此，国家和政府有义务为他们创造就业条件和就业机会，满足劳动者劳动权的实现。量能就业原则正是对劳动者就业权利的保护，这与宪法的人权理念相符合。依据量能就业原则，国家对于就业困难群体应给予政策倾斜，通过制定各种法律和政策增加就业岗位、提供就业援助和完善的社会保障，保障劳动者的基本人权，从而促进社会的和谐发展。2.劳动者平等就业权保障的需要对劳动者倾斜保护是劳动法的一项基本理念。我国劳动法第1条提出“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，根据宪法，制定本法”。第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利。”平等就业权是劳动者平等地获得和选择工作岗位的权利，作为劳动权的重要组成部分，是法律赋予公民最基本、最重要的一项权利，是生存权的基础。我国人口众多，作为社会主义物质文明和精神文明的创造主体，劳动者的劳动权既涉及其人身又具有一定的社会属性，理应受到法律乃至整个社会的保护。劳动法第4条即规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务”。依据劳动法第3条，劳动者可以自由的选择职业而不受到任何歧视和限制，政府和用人单位有责任和义务保障劳动者的平等就业权得以合理的实现。就业促进法第3章“公平就业”的多款条文也规定了用人单位不得实施就业歧视。然而，我国的劳动力市场尽管发展迅速却不够完善，劳动力的供给量过大，使其基本上属于“买方市场”。用人单位凭借市场优势在劳动关系中处于主导地位;劳动者一方由于竞争过于激烈，其自身又受到信息不对称、经济能力弱等制约，在劳动关系中始终处于弱势地位，劳动者的平等就业权难以实现并时常遭到就业歧视的侵害。而就业歧视现象会打击劳动者的劳动积极性，增加失业现象，造成社会的摩擦与冲突乃至于社会秩序的混乱。从经济学的角度来看，劳动力是宝贵的资源，劳动者有权将这种资源转化成一定的价值，创造财富。量能就业原则促进劳动者就业能力的实现，从而保护其平等就业的权利，防止就业歧视。在劳动法中贯彻落实量能就业原则，每个劳动者有权通过合理的方式运用自己的劳动能力而不受到无理的限制;政府有责任给全体社会成员提供多层次的工作环境和工作机会，使劳动者可以依据自身劳动能力选择合适的工作，并通过劳动为社会创造价值;用人单位招聘人的过程中，必须给予求职者公平的就业机会，不得根据与工作能力无关的因素对求职者实施区别对待;聘用劳动者之后，有义务依据劳动者的工作能力合理配置劳动力，保证劳动力资源可以最大效率地转化为价值。量能就业原则体现了法律对劳动权的平等保护，任何人都有权依据宪法和劳动法等法律的规定来实现自己的平等就业权。可见，量能就业原则与劳动法保护劳动者的理念相呼应，是保护我国劳动者平等就业权的一项法律原则。3.劳动力资源合理配置的要求我国有学者认为，劳动力资源合理配置原则是劳动法的一项基本原则。其内涵为在社会主义市场经济中，判断劳动力资源是否配置合理以及合理化程度如何，应当奉行兼顾效率与公平的双重价值取向。宪法所体现的劳动者各尽其能，即各个劳动者的劳动能力都得到充分的使用和发挥是劳动力资源合理配置的总目标。劳动力资源的配置可分为宏观和微观两个层面。宏观配置的目标即为劳动力资源在全社会范围内合理配置，以市场机制为主，行政机制为辅，维护劳动力市场的运行秩序。在宏观配置中，由国家制定安排促进和保障就业的各项政策，强化劳动行政部门的职能，政府其余部门协调配合;保证劳动力的自由流动，劳动者和用人单位之间相互选择;完善就业服务体系，不断开发劳动力资源，引导和促进其就业及再就业，发展和完善职业介绍、失业保障等公共服务体系。劳动力资源的微观配置，即在用人单位内部对劳动力资源合理配置，依据劳动者的个人能力安排其到合理的位置，使各个劳动者结合成一个有机整体。 11理论界将劳动力资源合理配置原则定位为整部劳动法的基本原则，可见，对劳动力资源进行合理配置意义重大，应该得到足够的重视。笔者认为量能就业原则在诸多方面和劳动力资源合理配置原则有着相似之处：二者都是对劳动者平等就业权的一种保护;都规定了政府和用人单位依据劳动者就业能力对劳动力资源进行合理配置，保证劳动力资源的高效率使用的责任;二者的目的都是促进国家就业及再就业工作，解决失业问题，保证社会和谐发展;二者在具体制度的设计上也有着异曲同工之处。但劳动力资源合理配置原则侧重政府和用人单位方面对劳动力资源的配置，没有涉及劳动者自身主观能动性的发挥。在量能就业原则中，劳动者就业能力的实现与其自身因素密切相关，劳动者应依据自身能力量能择业，不断提高就业能力和转变就业观念来适应劳动力市场的需要。此外，对劳动力资源合理配置只是劳动者就业能力得以实现的途径之一，政府和用人单位还应该通过种种其他方式如提供多层次的工作环境和工作机会来促进就业。劳动力资源合理配置原则作为我国劳动法的一项基本原则，对整个劳动法领域有着普遍的指导、规范意义。笔者认为，量能就业原则更适宜运用到促进就业的相关法律之中，以保护劳动者的平等就业权为出发点，解决就业歧视现象和结构性失业问题，促进社会经济的协调发展。它不仅可以保障劳动者的劳动能力得到充分的使用和发挥，还可体现出劳动力资源被高效率利用和就业权的平等实现。三、量能就业原则在我国劳动就业中的具体运用1.立法上的衔接问题法律原则是指导人们立法、司法、执法或者守法的行为准则，具有概括性、抽象性的特点，同时具有弥补法律规定之不足的优势。如前文所述，量能课税原则尽管不是一项明确的法律原则，量能课税的思想起源于经济学，后来被引入法学界，经过众多法学家的研究和关注，已经演变成一项较为成熟的法学理论。尽管理论界至今仍在争论是否将其视为一项税法领域的法律原则，但这并不妨碍她在税法领域所发挥的积极的、重要的作用。鉴于此，本文提出的量能就业原则必然也将在研究和争论中得到不断的发展和完善。那么，立法上该如何衔接呢?我们认为，量能就业原则尽管在现行劳动立法中没有直接表述，但是其基本内涵和要求在劳动法和就业促进法中都得到了体现，如劳动法第3、5、12、13条等，就业促进法中第2、3、4、5、7条等，可以根据需要来直接引用。法律原则本来就是对法律制度和精神的高度概括，有些部门法中直接规定了本部门法的基本原则，如民法、刑法，有的则没有规定，需要从立法规范中抽象出其基本原则，劳动法便是如此。2.实践中的具体运用我国近年来经济发展取得的成就有目共睹，但就业形势依然严峻。针对结构性失业和不公平就业问题，要求政府、用人单位和劳动者三方努力合作采取多种途径、多种渠道来解决。(1)劳动者根据宪法的规定，劳动既是我国公民的基本权利也是基本义务。在现今就业压力增大，就业困难的情况下，劳动者实现就业不能仅仅依赖国家和政府的保护，而忽略了自身就业能力和观念是否与劳动力市场相符合。劳动者的就业能力取决于他所拥有的知识、技能等素质。结构性失业现象源于劳动者的就业能力与社会需求脱节，技能型人才的严重短缺和一些工作条件较差的职业无人问津使有限的工作机会未能得到充分、合理的利用，大量岗位处于空缺状态。提高劳动者自身的职业技能、增强就业能力和工作能力，树立正确的择业观念，是解决结构性失业的有效手段，也是劳动者作为劳动就业市场主体的一项义务。读者2007年第24期卷首语女议员与清洁工讲述了58岁的前任德国联邦议员弗里德利希女士退出政坛后生活拮据，因为要到年满65岁才有资格领取退休金，弗里德利希为了谋生去各大公司求职皆被用人单位以年龄太大、太出色、太自信等为由拒绝，于是她便去做清洁工。据说，像弗里德利希这样的德国官员并不少见：法兰克福50岁的国会议员皮斯特“下岗”后做了一家酒店的门童;48岁的萨克森州前部长当过保姆;吉夫霍恩市前市长竞选失利后则重操旧业做了泥瓦工。“这没什么，生存最重要，工作不分好坏”是解释这种现象的最好理由。相比之下在我国，虽然就业市场供需严重失衡但仍存在很多就业的缺口。以大学生为例，多数毕业生“宁要市里一张床，不要郊区一间房”而不愿去农村或偏远地区就业;不愿从市场的基础行业和基层做起，一味追求社会地位高的职务和高收入;对物质条件过于期待，讲究住房、奖金等林林总总的物质享受。据北京市一项调查，80.2%的北京籍毕业生和62.6%的非北京籍毕业生选择在北京地区工作，约50%的毕业生希望到国家机关、科研单位、高等院校和其他事业单位工作，还有21.3%的毕业生选择到国有企业工作。 12可见大学生这种自我评价定位及择业期望值偏高的心理状态，必然导致其就业观的变形。在职业的选择上，大多数求职者，对于脏、累活不屑一顾，有为数不少者宁可在家等着吃救济，也不愿意外出干活，从事脏、累活职业的往往是农村来的或者下岗多年没有一技之长的人。不仅如此，社会舆论的不理性也影响着人们的就业观念。北京某名牌高校的毕业生卖猪肉事件引起过社会的轰动，赞同者虽有之，但贬伐者甚众。同样，媒体对清华学生餐馆打工、某大学毕业生养猪创业却热炒不止，其报道措词不乏讥讽、鄙夷。 13其实，大学只是传授知识，锻造素质，增长才干的场所;学生大学毕业后从事何种工作与所学专业、毕业院校本质上没有必然联系。所以人们对大学生超乎常人的期许是不太现实的。大学毕业后无论从事什么职业，只要能施展个人所长，只要是他们所愿，且符合法律道德规范，从客观上来讲，对于个人和社会都是好事，这也恰恰是一种理性的就业选择。社会舆论不应偏激于一己之念，而应该给予理解、鼓励和支持。 14劳动者转变传统就业观念是解决失业问题行之有效的一种方法。依据量能就业原则，劳动者依据自身实际能力选择自己能力范围内的、自身价值能够得到实现的职业，通过职业培训、就业指导等方式不断的使自身就业能力符合市场需求;同时摒弃就业偏见、拓宽就业视野，使自身劳动能力得到有效发挥。我国基础产业、制造行业和农业等部门有着很多的工作机会，劳动者应该拓宽就业视野，避免劳动力市场资源的浪费。(2)用人单位用人单位应当禁止就业和职业中的歧视，创造合理的用人环境，避免人才的浪费。就业促进法第8条规定：用人单位依法享有自主用人的权利，。同时第26条规定：用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等就业的机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。然而现实中，各种不公平就业与待遇问题普遍存在，已成为一个社会性问题。中国政法大学宪政研究所曾在北京、广州等十大城市做了一次就业歧视问卷调查，结果显示85.5%的人认为当前就业领域存在歧视，其中认为“非常严重”和“比较严重”的占50.8%。就业歧视已成为劳动者就业的“拦路虎”。 15解决就业歧视问题的根本途径之一是法律对此予以明确禁止。就业促进法弥补了劳动法关于禁止就业歧视规定的缺憾，规定劳动者遭遇就业歧视时可以向人民法院提起诉讼，从救济程序上保障了劳动者的平等就业权。量能就业原则明确用人单位有责任促进就业，合理配置劳动力资源，因而从观念上约束其对劳动者实施就业歧视。工作能力是劳动者所具备的适应其所应聘的某种工作或者工种或者岗位需要的条件或者能力，可以是某种技能、管理能力或者某种经验等。依据量能就业原则，用人单位在招收劳动者时应该衡量劳动者的工作能力是否适合自己提供的岗位，决不能因性别、籍贯、年龄等对劳动者进行歧视。歧视是一种基于与工作能力无关的因素对劳动者的不公平的区别对待。但是现行法律仅规定了民族、种族、性别、宗教信仰4种与工作能力无关的因素，其他的则属于“等”的范围，弹性比较大，实践中不好具体把握。因而有必要在就业促进法的实施条例中对就业歧视给予细化。作为用人单位来讲，择人的首要标准应当是劳动者的工作能力这一基本素养，其他因素应该是次位的。当然同等情况下长相、性别、身高等因素影响录用本无可厚非。但是如果仅凭长相、性别、年龄抑或身高而不考虑工作能力，则构成就业歧视。另外，劳动者的工作能力有大小、强弱之分，用人单位在录用劳动者之后应当对劳动力资源进行合理配置，安排劳动者到最适合其能力发挥的岗位。此外，由于高等教育扩招及高等教育现存的弊端，高校毕业生基本素质下降，片面追求学历、文凭的现象，也使用人单位对于大学毕业生的信任度下降，因而影响到择人时对于学历的要求。一个本来高中毕业生就可以干好的事，用人单位往往需要硕士甚至博士，有时仅仅是“撑门面”的需要，造成人才的浪费。因此，用人单位应该结合单位实际需要合理地选拔、配置劳动者，提供学以致用、施展才能的环境，留住人才并形成良性循环，最终也有利于自身的发展。(3)政府政府是促进就业工作的最重要主体。就业促进法全面规定了各级政府在劳动就业中的职责。量能就业原则抽象概括了政府的义务和责任，即积极落实各项就业政策，运用各种调控手段促进就业。首先，规范劳动力市场，保护劳动者劳动权利平等、有效的得以实施，促进劳动力市场健康运行。通过宏观调控合理配置劳动力市场的各项资源，建立和完善市场就业信息的发布，为供求双方提供迅速、准确、真实的信息服务。通过政策安排如大力发展第三产业、增加服务业的工作机会、鼓励人才到西部偏远地区就业等，引导促进就业。其次，加强职业教育和就业培训，向社会输送有实际就业能力的人才。现今各发达国家的经验表明，开展职业教育是解决结构性失业的最有效办法。通过政府开展的职业教育和就业培训，学历低、就业能力较弱的劳动者通过学习，掌握就业市场需求的技能，从而增加弱势群体的就业机会。我国目前虽然也向失业者提供职业教育和培训，但常常流于形式，失业者即便参加了教育和培训也难以找到合适的工作。所以政府应该加强与用人单位之间的联系，了解就业市场的需求，开展真正符合市场需求的职业教育和培训，向劳动力市场输送有实际就业能力的人才，促进下岗职工和农民工等困难群体就业。最后，政府相关部门应对我国高等教育专业的设置进行宏观调控，根据市场需要，稳定基础学科及传统专业的同时开设应用型学科及新兴专业。促进校企之间的沟通，鼓励毕业生通过实习、参加职业培训等方式使自身就业能力符合市场需求。在教育资源有限的情况下，普及职业高中教育，也是解决就业压力特别是农村青年就业问题的一个有效手段。注释:*武汉大学法学院副教授、法学博士。*吉林大学法学院硕士研究生。1刘剑文、熊伟：财政税收法，法律出版社2007年版，第126页。2韩秀丽：论WTO法中的比例原则，厦门大学2006年博士学位论文，第1页。3同注 2。4朱磊、杜晓：立法剑指就业“拦路虎”，载法制日报2007年12月28日第8版。5同注 4。6晋凤：浅析我国当前的结构性失业问题，载经济师2007年第1期。7国际人权研讨会在京举行人权与和谐世界成为主题，载法制日报2006年11月23日。8(英)洛克：政府论(下)，瞿菊农等译，商务印书馆1982年版，第5页。9(法)卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。10周伟：宪法基本权利，法律出版社2006年版，第265页。11王全兴：劳动法学，人民法院出版社2005年版，第64页。12查国平等：新世纪大学生就业观教育探析，载现代企业教育2007年第3期。13肖国忠：改变就业观不仅仅是大学生的事，载中国人事报2007年2月9日。14前注 4，朱磊、杜晓文。15前注 4，朱磊、杜晓文。