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境外企业向境内企业转让股权税法风险

编者按：2009年中国曾经发文规定，凡是没有合理目的者，直接或间接转让中国居民企业股权，要课征资本利得税。而非居民企业取得的股权转让所得实行源泉扣缴制度，以支付人为扣缴义务人，如扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，由纳税人在所得发生地缴纳；纳税人未依法缴纳的，税务机关可以从该纳税人在中国境内其他收入项目的支付人应付的款项中，追缴该纳税人的应纳税款。
自从大陆实行对外开放政策以来，台资企业在大陆地区发展迅速。台商通过兴办企业，不仅给大陆地区带来了资金、技术设备、先进的管理经验，还向大陆地区贡献了可观的税收收入。但是由于大陆地区的税法还存在不少漏洞，加上企业追求利润最大化的本性，部分台商逃税、避税的现象还是比较普遍的，主要手法就是通过与其境外关联企业之间在资金、经营、购销、股权等方面存在直接或间接的拥有或控制关系，或者直接或间接地同为第三者所拥有或控制，以及其他在利益上相关联的关系，利用转让定价和其他方式，将企业的税前利润转移到境外，从而实现关联企业整体的利润最大化。这种现象也引起了大陆税务主管部门的重视，因此这两年陆续出台了相关的规定，这些规定对台商的影响是非常深远，必须引起台商的高度重视，以免避税不成，反被追究相关的法律责任。
2009年，重庆市国税局公布了一个境外企业向境内企业转让股权而被征收预提所得税的案例，应引起在中国有投资业务的境外企业包括台商的注意。
基本案情：2008年5月，渝中区国税局两路口税务所通过合同登记备案发现重庆A公司与境外B公司签署了一份股权转让协议，境外B公司将其在境外设立的全资控股公司C公司100%的股权转让给重庆A公司，转让价格为人民币6338万元，股权转让收益900多万元。从表面上看，该项股权转让交易的目标公司C公司为境外企业，股权转让收益并非来源于中国境内，我国没有征税权。但出于维护国家税收权益的高度责任感和敏锐性，渝中区国税局没有就此止步，在继续开展调查分析的同时，及时向市局汇报了相关情况。通过进一步调查核实，目标公司C公司实收资本仅为100境外元，该公司持有重庆D公司31.6%的股权，除此之外没有从事其他任何经营活动。
那么，境外B公司获得的转让股权所得是否影响中国政府缴纳企业所得税？
一、通常情况下，境外企业转让其在境外的股权所得不需要向中国政府缴纳企业所得税
要理解上述案例，首先要看一下我国《企业所得税法》中关于居民企业和非居民企业纳税义务的判断。我国《企业所得税法》规定：在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人，其中企业分为居民企业和非居民企业。居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税；非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税；非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。
《企业所得税法实施细则》第七条规定：权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定来源于中国境内、境外的所得；股息、红利等权益性投资所得按照分配所得的企业所在地来确定来源于中国境内、境外的所得。
因此，非居民企业转让其在中国境内企业的股权取得收入属于来源于中国境内的所得，应在中国境内纳税。而转让其在中国境外企业股权取得的收入，可以不在中国纳税。
也就是说，正常情况下境外B公司将境外C公司的股权转让给重庆A公司，不需要在中国缴纳企业所得税。
二、税务机关发现的疑点
税务机关在上述案例中，发现存在以下疑点：
1、境外B公司实际上取得的股权转让所得来源于中国；
2、境外C公司除了持有重庆D公司的股权外，没有任何经营业务，可以有合理的理由怀疑其存在的目的即为了持有D公司的股份；
3、境外B公司的一系列交易行为并非出于交易的商业目的，而可能是为了规避中国税收。
上述行为发生在2008年《企业所得税法》实施以前，重庆的税务机关如果对上述行为以逃避中国税收进行查处的话，并没有非常明确、具体的法律规定。但是，税法中有一个非常重要的原则即“实质重于形式”，重庆税务机关正是利用该原则对上述案件进行了处理：
重庆税务机关经请示总局认定，境外B公司转让C公司股权的实质是转让重庆D公司31.6%的的股权。境外B公司取得的股权转让收益实质上为来源于中国境内的所得，根据有关规定以及《中华人民共和国政府和境外共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》第十三条第五款的规定，我国有征税权。2008年10月，渝中区国税局对境外B公司取得的股权转让收益征收了预提所得税98万元，税款已全部入库。
三、新《企业所得税法》、《特别纳税调整实施办法(试行)》和国税总局698号文已经对上述行为有了明确的规定
新《企业所得税法》中引入了一般反避税的规定，依据新《企业所得税法》第47条规定，任何不具有合理商业目的的安排而使纳税人的应纳税收入或者所得减少，中国税务机关有权按照适当方法对该安排作出税务上的调整。《企业所得税法实施条例》第120条进一步明确了“不具有合理商业目的”的安排是指以减少、免除、或者推迟缴纳税款为主要目的的安排。
在公报了这个案例以后，国税总局在2009年1月8日通过国税发[2009]2号文颁布了《特别纳税调整实施办法(试行)》(以下简称《实施办法》)，该办法规定在下列情况下将可以启动一般反避税调查：滥用税收优惠、滥用税收协定、滥用公司组织形式、利用避税港避税、其他不具合理商业目的的安排等。
《实施办法》采取了实质重于形式的原则，若一家没有商业实质的企业，特别是那些建立在避税港国家的企业，被安插在一个投资结构中，中国税务机关可以在税收上否定该企业的存在。从而取消企业从这一“避税”安排获得的中国税收利益。
2009年12月15日发布的国税函〔2009〕698号文（下称“698号文”），针对非居民企业股权转让所得的企业所得税管理做出了进一步的规定：根据“698号文”的规定，境外投资方间接转让中国居民企业股权，如境外投资方通过滥用组织形式等安排间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的，规避企业所得税纳税义务的，主管税务机关层报税务总局审核后可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。而如果境外控股公司被否定存在，境外股权转让将可能视作境外投资方直接转让中国居民企业股权，境外投资方的股权转让所得将可能被视为来源于中国境内的所得，进而需要向中国税务机关缴纳企业所得税。
但与《实施办法》不同，“698号文”特别规定了境外投资方事先主动提供相关资料的义务。根据《实施办法》的规定，在税务机关启动反避税调查程序并向企业送达《税务检查通知书》后，企业方有义务向税务机关提供资料以证明其安排具有合理的商业目的。而“698号文”则要求只要境外股权转让符合一定条件，其境外投资方均须主动向税务机关提供相关资料。

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