法理学考试参考资料.doc

法理学考试参考资料
一、名词解释
例：法与法律
l 法：法的整体，法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
l 法律：狭义的法，特指由全国人大及其常委会所制定、认可的法律文献。
区别：法律是法的一部分。
1. 应然法与实然法
l 应然法：就是法应该是什么样子，是正义之法。（该条来自百度百科）
l 实然法：法律实践中表现出的规则。
2. 自然法与客观法
l 自然法：补证自明的公理性的规则。（里想法、证已发、应然法）
l 客观法：指抽象的、不依个人的主观意志和行为而客观存在的法律规范。
3. 规范性法律文件与法的形式
l 规范性法律文件：以规范化的成文形式表现出来的各种法的形式的总称；变现法的内容的形式或者载体，它是普遍、多次和反复适用的法律文件，即通常所谓的法律，有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。
l 法的形式：指发的具体的外部边线形态。这一概念所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，既有何种表现形式或效力等级。发的形式诗歌已然性的概念，表明法所存在和产生方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以某种形式存在的已然的法。
4. 公法与私法
l 公法：公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内容。功法可分为广义和狭义两种。狭义公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范。如果从各部门的调整来看，公法就是典型的公法和非典型的公法或非典型私法中的公法部分。
l 私法：相对于功法，一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律，如民法、商法等。
区别：
l 根据调整的利益关系的性质，是公共利益还是私人利益；
l 出现的法律主体其中一方是公权力姿态出现的国家主体；
l 调整的是纵向隶属关系还是横向平等关系；
l 调整分配正义的是公法，交易正义的是私法；
l 公法是受到约束的法，私法是自由决策的法。
5. 一般法与特别法
l 一般法：泛指适用于一般人、一般事并具有普遍约束力的法律。
l 特别法：专指适用范围限于特定的人、特定的时间、特定的地区或特定的事项的法律。
区别：
l 特别法是一种相对性的概念，它与一般法的区别是相对而不是绝对的；
l 适用范围具体包含四个方面：即人、事、地、时之效力范围。据此，特别法可以分为四种类型：（1）区域性特别法（2）时效性特别法（3主体性特别法（4）事项性特别法。
6. 普通法与衡平法
l 普通法：指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍使用的各种原则、规则的总称。
l 衡平法：是英国自14实际末开始于普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一；它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，衡平法也只能像普通法一样，主要是判例法，是大法官的盘里形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是衡平法的形势更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。
7. 法的概念与法律概念
l 法的概念：法是又国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。
l 法律概念：有法律意义的概念，是对耨一法律现象全面认识之后所形成的专业性思维结果，即对各种有关法律的食物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念与日常的生活用于中的概念不同，它通常具有明确的定义和应用范围。
区别：任何一个法律概念同时不许是一个法学概念，但是法学概念不一定是法律概念。
8. 应有权利与习惯权利
l 应有权利：是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件、政治传统和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。
l 习惯权利：是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的，小仙为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。
9. 行为规则与法律规则
l 行为规则（暂无资料）
l 法律规则：法律规则是规定法律上的权利、以责任的准则、标准，或是富裕耨中实时状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要成分。
10.权利与权力
l 权利：是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。
l 权力：是合法确认和改变人际关系或者处理他人财产或者人身的能力。

二、简述题
1. 法的特征
1) 法是调整人们的行为或社会关系的规范，具有规范性，即法是一种社会规范
2) 法是出自国家的社会规范（国家意志性）
3) 法是规定权利义务的社会规范
4) 法是由国家强制力为最后保证手段的规范体系，具有国家强制性
5) 法是有严格的程序规定的规范，具有程序性（增加）
2. 法的规范作用
1) 告示作用
指法以成文的形式向社会公布，向整个社会传达人们可能或必须如何行为的信息。
2） 指引作用
通过规定人们在法律上的权利义务以及违反法的规定应承担责任的方式来调整人们的行为。分为确定性指引与选择性指引二种，前者规定义务，后者规定权利。
3）评价作用
法作为一种行为标准和尺度，具有判断人们行为及衡量人们行为的作用。与其他社会规范的评价作用相比较，法的评价作用具有客观性、有效性与权威性的特点。
4）预测作用
根据法的规定，人们可以预先知晓或估计到人们将如何行为及行为将有何种后果。
5）教育作用
通过法律的实施，法律规范对人们今后的行为发生直接或间接的诱导影响
6）强制作用
3. 法的教育作用的具体内容
1)积极教育作用，一种是反面教育，通过对违法行为的制裁，对包括违法者本人在内的一般人起到警示和警戒作用；另一种是下面教育，通过对合法行为加以保护、赞许或奖励，对一般人的行为起到表率和示范。
2)消极教育作用
包括二种情形：违法行为的利己性与守法行为的消极性
4． 规范性法律文件系统化的方法
1）法的清理。
法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理方法，通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。
2）法的汇编。法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。
3）法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法。
5. 解决法律冲突的一般原则
1）根本法优于普通法
宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规等下位法均不得与宪法相抵触。
2）上位法优于下位法
3）新法优于旧法
4）特别法优于一般法
6. 法律概念的功能
1）表达功能，法律概念及概念间的连接使法律思想得以表达；法律概念也是表达立法、执法、司法及守法的重要工具 。
2）认识功能，概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。法律概念可以确定法律事实的自然性质、社会性质与法律性质
3）改进法律、提高法律科学化程度的功能（自我完善功能）。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业；同时，职业法律工作者的工作又使法律系统更加科学化、理性化。
7. 法律规则与法律原则的区别
l 法律规则：是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要成份。
l 法律原则：是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。是贯穿于某一法律现象或整个法律现象始终的，对某一阶段或整个过程均具有指导意义的指导思想。
法律原则与法律规则的区别:
1)在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。
2)在变化的速率方面，法律原则有较强的稳定性。法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多。
3)在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确；当原则与原则、规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效，要么有效，确定相互冲突的原则的适用时，常常要对冲突的原则所代表的利益作出权衡.
8. 权利的特点
1）自主性，
2）对主体来说具有有利性；
3）是由法律规定的具有法律性，超越了法律的不是权利；
4）从逻辑学的角度来讲具有或然性，权利不是必须行使，可行使也可不行使；
5）具有目的性，权利的设定其最终的目的是为了社会主体的需求。
9. 影响权利与权力的界限的因素
1）自然因素，权利与权力的行使受自然条件的限制，正如人的自由亦受自然环境限制一样；
2）统治阶级的根本利益；
3）社会普遍利益及社会公德，社会公德是权利与权力的基础，权利与权力在行使过程中必然会受其影响；
4）社会的经济结构及社会的文化发展水平；
5）其他因素，如政治的、历史的、宗教的因素等。
10. 法律行为构成的主观条件
1）行为意识（意志）
它是指人们基于需要、受动机支配、为达到目的而实施行为的心理状态。包括三个层次，即需要、动机、目的。
2）行为认知
即行为人对自己行为的法律意义和后果的认识。
在法律活动中，常常会发生主观认识与客观存在之间不相一致的情况，这就是所谓的认识错误。从法律角度看，它包括“事实错误”和法律错误两个方面。
11. 法律责任的构成
法律责任的构成是指认定法律责任时所必须考虑的条件和因素。包括以下五个方面
1）责任主体
责任主体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而承担法律责任的人，包括自然人、法人和其他社会组织。责任主体对于法律责任的有无、种类、大小有着密切的关系。
自然人与法人的责任能力不同，前者指行为人能够正常地认知和控制自己的行为，因而能对自己的行为承担责任的能力；后者从法人成立时便具备
2）主观心理状态
主观心理状态是指行为人实施违法行为或违约行为时的主观心理状态。现代社会将主观过错作为法律责任构成的要件之一，不同的主观心理状态对认定某一行为是否有责及承担何种法律责任有着直接的联系。
主观过错包括故意和过失两类。
主观过错作为犯罪的主观要件，是犯罪构成的必要条件之一，对于认定和衡量刑事法律责任即区分罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪、重罪与轻罪具有重要作用。在民事法律责任方面，一般也要考虑主观过错，采用过错责任原则。
3）行为
行为包括违法行为或违约行为，行为在法律责任的构成中居于重要地位，是法律责任的核心构成要素。违法行为或违约行为包括作为和不作为两类。区分作为与不作为，对于确定法律责任的范围、大小具有重要意义。
作为是指行为人以积极的身体活动所实施的引起法律后果的行为，在刑法上是违法行为，在民事法律中包括违法与违法二种。
不作为指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
4）损害结果
损害结果是指违法行为或违约行为侵犯他人或社会的权利和利益所造成的损失和伤害，包括实际损害、丧失所得利益及预期可得利益。损害结果可以是对人身的损害、财产的损害、精神的损害，也可以是其它方面的损害。
5）因果关系
因果关系是违法行为或违约行为与损害结果之间的必然联系。因果关系是一种引起与被引起的关系，即一现象的出现是由于先前存在的另一现象而引起的，则这两现象之间就具有因果关系。因果关系是归责的基础和前提，是认定法律责任的基本依据。因果关系是法律规定的因果关系，具有法定性。