备案合同与执行合同.doc

关于总包备案合同和执行合同存在的问题及解决方法

备案合同与执行合同其实也就是我们通常所说的“阴阳合同”，“阳合同”就是指建设单位与施工单位按照《招标投标法》规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同，“阴合同”是指建设单位与施工单位私下签订的用于实际执行的未在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。
从定义上就可以看出这个提法首先它是不合法的，但是为什么目前“阴阳合同”却普遍存在尤其是民营企业，并且还屡禁不止呢？对于这个问题我们还得用理性的思维来分析。
一个事物它能普遍存在说明它有存在的条件、土壤。那么“阴合同”存在的条件和土壤又是什么呢？“阳合同”又有那些不适合的条件、土壤呢？回答这个问题之前请先看看下面几个事实：1.“阴阳合同”是在《招标投标法》实施之后出现的；2.发包人性质与出现阴阳合同的比例关系
发包人性质
机关、国有企、事业单位
国有企业
股份制公司
民营企业
签订“阴阳合同”的比例
≤2%
≤20%
≤10%
≥95%
我们再来回答上面提出的问题，“阴合同”存在的条件、土壤，“阳合同”那些不适合的土壤：
1.按照《招标投标法》规定建筑工程总投资或单项造价达到一定规模的必须进行招标。（具体的条款我就不摘抄了，招标投标法有详细的条文规定）注意，《招标投标法》并没有区分投资主体，不管是国家投资，还是个人投资，完全是一刀切！要知道搞招投标是要花钱的，关键是这套流程是要花时间的。
2.“阳合同”并不能让合同双方满意，特别是发包方，有些条款是不能写进“阳合同”中去的，写了就是违法、违规的，所以只好另外搞一个阴合同。例如：发包方为防止投标人串标、围标、抬标往往要求投标人让利、降点，这种让利、降点行为如果进行公开招标、评标，很可能被评为“低于企业成本”而被废标，所以就双方只能以“阴合同”的形式规避；发包方为了防止一些资金实力不足的投标人中标，往往会要求投标人交数目可观的保证金，而这种行为是不合法的，所以双方只能以“阴合同”形式来规避；发包方为了降低开发成本，往往将一些利润空间较大的分部分项工程肢解发包或指定分包，而这种行为是不合法的，所以只能以“阴合同”来规避，发包方为了缩短开发周期，往往会要求投标人尽量缩短工期，而这种行为很可能被认定为“压缩合理工期”而违规。
通过前面的分析，我们已经清楚了产生“阴阳合同”的原因，要彻底解决这一问题，需要从法律、政策上进行变革、需要建筑市场的逐渐规范。但是我们不能总是明知不可为而为之，毕竟这种行为是要承担很大的风险的，我们需要不断规范，我们可以借鉴一些国家大型工程、重点工程的好的经验。我个人认为我们可以采取以下措施：
1.选择长期各作的、彼此了解的承包商参加投标，减少信任成本、减少产生合同纠纷的风险；
2.淘汰一些技术、管理、资金能力都较低，采取不正当手段签订合同，而有无力合格完成工程施工的建筑企业，建立淘汰机制。
3.尽可能给承包商一定的利润、合理的工期；
4.加强企业自身监督。

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