试论我国无固定期限劳动合同2-法学学士毕业论文.doc

论文编号：

华南师范大学增城学院

本科毕业论文

题 目： 试论我国无固定期限劳动合同

姓 名： 张盛敏
学 号： 050524137
系 别： 法律系
专业班级： 律师实务（1）班
指导教师： 郑毓枫

2009年4月6日
目 录

中文摘要 I
ABSTRACT II
一、我国无固定期限劳动合同制度存在的问题 1
（一我国无固定期限劳动合同的认识误区 1
（二）实践中存在的问题 2
二、研究我国无固定期限劳动合同制度的意义 3
（一）能够更好地保护劳动者 3
（二）能够更好的协调劳资关系 3
三、世界各主要国家关于无固定期限合同的对比研究及借鉴 5
（一）美国模式 5
（二）欧洲模式 5
（三）日本模式 6
（四）我国台湾地区无固定期限合同 6
（五）对比研究与借鉴 6
四、完善我国无固定期限劳动合同的立法建议 9
（一）以无固定期限劳动合同为原则，固定期限劳动合同为补充 9
（二）无固定期限劳动合同制度适用对象的定位 10
（三）无固定期限劳动合同的解除应从宽把握 11
（四）完善立法，解决无固定期限劳动合同在实践中存在的问题 11
结语 12
参考文献 13
致 谢 14

中文摘要

我国《劳动法》及相关法规对无固定期限劳动合同作了多项规定，随着新《劳动合同法》的实施，劳动合同法中关于无固定期限劳动合同的条款成为引人注目的焦点。但是，在社会生活和实践中，对无固定期限劳动合同仍然存在诸多认识误区和争议，如认为无固定期限劳动期限劳动合同是“终生”合同，企业将承担很多责任，增加企业管理生产经营成本。本文通过对这些认识误区和争议的分析，探讨现行无固定期限劳动合同存在的缺陷，并提出应以固定期限劳动合同为原则，固定期限劳动合同为补充；无固定期限劳动合同制度适用对象的定位；无固定期限劳动合同的解除应从宽把握等相应的完善建议。

关键词：无固定期限劳动合同；比较借鉴；完善建议

Abstract

Chinese Labor Law and its related regulations have made several rules about Non-fixed term labor contract. As the carrying out of New Labor Law, the articles of Non-fixed term labor contract in Labor Law catch everyone’s eyes. However, there are still a lot of misunderstanding areas and dispute. For example, a lot of people think that Non-fixed term labor contract is “forever” contract, enterprise will abundant much responsibility, and add to the cost of production and operation of enterprise management. Throughout analyzing these misunderstanding areas and dispute, this article will explore the shortcomings of Non-fixed term labor contract and suggest that Fixed-term labor contracts should take the first place, and also be ancillary; then make sure the applicable group of Non-fixed term labor contract. At last, I advise that Non-fixed term labor contract be relieved under generous control and so on.

Key word：Non-fixed term labor contract; Comparison of reference; Development suggest

试论我国无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同制是根据《劳动法》设立的，是我国一种法定的劳动合同制度，它对于稳定劳动关系和更好的保护劳动者的合法权益具有极其重要的意义。我国《劳动法》及相关的法律法规也对此作了许多规定，但至今仍有不少人对这一制度认识模糊，司法实践中也存在一定问题和争议。本文通过对这些认识误区和争议的分析，最后结合我国劳动力市场的实际情况，提出了完善我国无固定期限劳动合同制度的建议。
一、我国无固定期限劳动合同制度存在的问题
我国劳动合同法自2008年1月1日起正式实施以来一直饱受社会各界人士的争议，无论是在理论上还是实际运用上都存在着很多问题，其中无固定期限劳动合同是存在的争议是最大的，最令人误解的。
（一）我国无固定期限劳动合同的认识误区
1．大多数的人认为，不定期劳动合同就是可以一直延续的劳动合同
劳动合同法出台后劳动者和用人单位等大多数人认为，不定期劳动合同就是可以一直延续的劳动合同，因为其没有规定合同的终期，就可以无限的延续。然而这种观点是不对的，劳动者与用人单位订立了不定期的劳动合同以后，并不是拿到了一个“终身”合同，用人单位基于法律的规定或双方的约定是可以解除不定期的劳动合同的。可以说，合同双方在相对稳定的基础上，双方还是具有选择权的，只要是符合法律规定或约定，用人单位就可以辞退劳动者，而劳动者也可以主动辞职。不定期的劳动合同是在劳动者劳动年龄以内，用人单位存续期间的合同，在这个期间劳动者遵循一定的程序是可以辞职的，用人单位在劳动者违反合同规定的时候遵循一定的条件也是可以辞退劳动者的，双方之间的关系同我国实行过的“固定工”制度有着本质上的差别，双方在符合规定条件的情况下，其关系类似于“固定工”，但是用人单位依然拥有用人自主权，劳动者也没有丧失择业权。
2．无固定期限劳动合同将增加用人单位的用工成本
有些人认为实施《劳动合同法》会大大增加企业劳动成本，导致企业倒闭和外资撤离，中国经济增长的动力会因此丧失。事实并非如此，从《劳动合同法》相关规定来看，实施法律会从三个方面影响到劳动成本：一是裁员的经济补偿，二是缴纳社会保险的费用，三是违法成本。
对照我国1995年实施的《劳动法》，上述三个方面的劳动成本同样存在，但《劳动法》的有关规定比较笼统，执行困难，致使一些企业尤其是非正规用人单位经常不执行《劳动法》，并把不执行法律所带来的“好处”或者“利润”看成是理所当然。即使如此，大多数的正规企业仍然很好地执行了《劳动法》，对这些企业来说，实施《劳动合同法》并不会带来劳动成本的额外增加，相反，《劳动合同法》因为新规定了对高薪员工经济补偿金的封顶，还会使这类企业的劳动成本有所减低。对于那些过去不执行《劳动法》的企业来说，实施《劳动合同法》后，劳动成本大幅度增加是不争的事实。
具体来看，实施《劳动合同法》后，除了违法成本大大增加外，为员工缴纳社会保险和裁员经济补偿还会使劳动成本增加30％-40％，这对那些靠逃避法律责任和义务为生存手段的企业来说无疑是严重打击。但是，法律面前人人平等，遵守法律是市场竞争的基本前提，只有每个企业都遵守法律，企业间的竞争才是公平的竞争。世界上恐怕没有任何国家会允许一些企业守法，而另外一些企业不守法。《劳动合同法》会消除不守法企业的“超额利润”，是一种对正规守法企业的保护。对于守法企业来说，《劳动合同法》不仅不会削弱其竞争力，而且还将给这些企业带来前所未有的发展机遇。
3．中国被称为“世界上最难解雇职工的国家”
一些著名的学者，声称中国为世界上最难解雇职工的国家。郑尚元．对劳动合同期限制度的客观评价．．2009-03-2．
他们从我国劳动合同法的解除和终止苛刻条件上来说中国是解雇职工最难的国家，其实这一说法并不能够让人信服。纵观全世界200个国家，试问有哪个学者能够了解每个国家的劳动法。我国目前尚未颁布任何解雇保护性的专门法律和行政法规，全部重担压在《劳动合同法》上，在该法中规定了若干对劳动者倾斜、限制用人单位随意解雇劳动者的法律规范，何至引出“中国将成为世界上最难解雇职工的国家”。
（二）实践中存在的问题
1．用人单位规避劳动合同法14条第1款的规定
劳动合同法第14条第1款规定：劳动者在该用人单位连续工作满十年的可以与用人单位签订无固定期限劳动合同。劳动法规定了这一款实质是为了更好的保护和倾斜保护劳动者。但在倾斜保护劳动者过程中，势必影响到用人单位的用工成本，从而再次触及劳动者和用人单位双方利益平衡问题。实践中，针对《劳动合同法》中规定的劳动者在用人单位连续工作满十年的情形，许多用人单位与劳动者每年只签订并履行十一个月的劳动合同，从而使法律规定的“连续”性得不到满足。
2．劳动合同法14条第3款适用的结果并非是无固定期限劳动合同的签订
对于“连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，就可以订立无固定期限劳动合同”的法定情形的。从理论上讲，此规定是为了保护劳动者，使其与用人单位之间可以形成长期的固定用工关系。但在实践中引发的法律后果却恰恰是相反的。对于社会生活中存在的大量的代替性很强的职业，如送报工，用人单位与其签订一次固定期限劳动合同后，就不会再与其连续签订劳动合同。此处的倾斜保护恰恰不利于劳动者。而对于用人单位和劳动者来讲，如果没有法律这种规定，二者之间建立相对持续性的劳动关系的可能性要大的多。用人单位也愿意使用熟练工人，毕竟招用新工人需要岗前培训的成本。
二、研究我国无固定期限劳动合同制度的意义
近年来，劳动合同短期化问题严重，很多用人单位利用自己的强势地位，通过签订短期合同逃避一些自己应尽的职责。在现实中，企业与劳动者一年一签的情况较为普遍，甚至有的一年要签多次，劳动者在企业的工作缺乏安全感、归属感和稳定感，使得劳动关系不稳定，在整个劳动关系的存续期间很难和谐。潘美英．劳动合同法中的无固定期限劳动合同探讨．．2009-03-2．
无固定期限劳动合同的出现很好的解决这个问题，是一项双赢的法律制度。更好协调劳资关系，使劳资双方形成双赢的局面。
（一）能够更好地保护劳动者
 鉴于我国目前劳动力市场严重供过于求的实际状况，劳动者在劳动关系双方明显处于劣势，用人单位往往能够随便的就能招聘到大量的劳动者，企业把劳动者的青春榨干了，不付出任何成本，再去找新的廉价劳动力。而劳动者为工作的续延甚至不得不放弃自己的合法权益，很多劳动者的黄金年龄被用完后，被过早地挤出了工作岗位；劳动者无职业稳定感和对企业的忠诚感，这些劳动者的尴尬在劳动合同法实施后大大得到改善。《劳动合同法》第14条明确规定了用人单位与劳动者之间订立无固定期限劳动合同的条件。首先，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。其次，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这第14条规定克服劳动合同短期化，企业与本人签订无固定期限劳动合同，将会使劳动者产生较强的归属感，劳动者不需要担心自己的“黄金年龄段”结束之后，被用人单位辞退。使得劳动者将心思都花在如何提高自己的专业技能，如何为单位更好地工作、创收，以期使自己有更大的收益。
（二）能够更好的协调劳资关系
一些企业担心无固定期限劳动合同会造成一些老员工缺乏进取心，影响企业正常发展，也会阻碍企业改制和调整；有些劳动者认为签订了无固定期限劳动合同，就等于进入了“保险箱”。 无固定期限劳动合同有利于解决劳动合同“短期化”问题，倡导企业关注社会责任，但这决不表示无固定期限的劳动合同就是职工的“铁饭碗”和“保险箱”。 　　
所谓的“无固定期限劳动合同”只是劳动合同没有确定终止期限而已，并不意味着劳动关系的终身制。根据《劳动合同法》规定，除用人单位与劳动者协商一致可以解除无固定期限的劳动合同外，有两类情形用人单位可以单方解除：一是劳动者本身原因。《劳动合同法》第39条、40条所规定的由于劳动者违规或者劳动者本身工作能力所限导致劳动合同解除。二是经济性裁减人员。企业依据破产法进行重整，生产经营严重困难，或者企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的企业可通过裁员，实现竞争力的提高。 　　
无固定期限劳动合同虽然不是“铁饭碗”，但有利于职工长期积累工作经验，不断提高工作水平；有利于提高劳动者的工作积极性；有利于维持社会的稳定。对于更好地保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进社会主义和谐社会建设，具有十分重要的意义。只要企业能优化管理，无固定期限劳动合同不但不会成为企业的“袱包”，反而能更好地凝聚员工，提升企业的竞争力。
对劳动者而言，也要明确一点，就是即便是和用人单位签订了无固定期限劳动合同，也不等于握住了一个铁饭碗，如果在企业里不好好表现，如有严重违反用人单位规章制度的、严重失职、营私舞弊等法规规定的10多种情况的，合同都有可能被解除，也有可以被终止。劳动者应该明白，如果遇到法律规定的劳动合同可以解除的条件，或者可以裁员的状况下，仍然和固定期限合同一样需要解除就得解除，需要裁员就得裁员，无固定期限劳动合同绝不意味着“永久员工”，更不是“铁饭碗”。从解除的法定条件上看，用人单位解除无固定期限劳动合同与解除有固定期限的劳动合同并无根本区别。
为了建立和谐的劳动关系，劳动合同法鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。新法中规定的这项制度能够引导用人单位与劳动者建立较稳定长期的劳动关系，保证劳动者职业稳定，保证用人单位的用人规划预期和连续性，是一项双赢的法律制度。从劳动者的角度而言，企业与本人签订无固定期限劳动合同，将会使劳动者产生较强的归属感，劳动者不需要担心自己的“黄金年龄段”结束之后，被用人单位辞退。使得劳动者将心思都花在如何提高自己的专业技能，如何为单位更好地工作、创收，以期使自己有更大的收益。对用人单位来说，有一群稳定的、享有较高专业技能的劳动者愿意为之连续工作，这对它来说无疑是企业存续及发展的最大力量，对一家企业而言应该是极其有利的。从全社会角度看，无固定期限劳动合同制度的建立和完善还具有保障社会政治经济秩序良好运行的价值。通过规范劳动者和用人单位的权利和义务，保护劳动者的合法权益，充分发挥劳动者的主观能动性，提高用人单位的劳动生产率和经济效益，减少纠纷，维护社会政治经济秩序的稳定。
可见，《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同无论是对于劳动者还是用人单位而言，都是一项有利于双赢的措施，有利于增强劳动者对用人单位的认同感和信任感，提高劳动积极性，可以促进企业的长足进步。可以从本质上改变之前不正当、不规范的用工行为，将劳动者应享受的权益充分落实。潘美英．劳动合同法中的无固定期限劳动合同探讨．．2009-03-2．
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三、世界各主要国家关于无固定期限合同的对比研究及借鉴
以合同期限为标准，世界多数国家都将劳动合同分为：有固定期限、无固定期限以及完成一定作为期限的劳动合同。从国外的劳动合同制度来看，不同国家鉴于经济发展水平以及历史条件所限，其无固定期限劳动合同制度存在一定差异。即使是同一国家，在不同的历史时期也不尽相同。世界各主要国家的无固定期限劳动合同模式：
（一）美国模式
劳动力市场完全开放，主张无固定期限劳动合同，但这种合同可以自由解除，没有限制，因此基本上仍是雇佣自由的模式。美国的无固定期限是与自由雇佣相联系的。在美国劳动法领域中, Horace Gay Wood的一段话经常被引用：“对我们来说，以下规则是不可动摇的， 即普通的或不确定的雇佣就应被初步认为是任意雇佣（hiring at will），……如果当事人没有共同将雇佣理解为只在某一固定和有限的期间内有效那么它就是不确定期限的，并可依据任何一方当事人的意志而终止。”[美]Daniel Foote．美国劳动法的放松管制[N]．杜刚建，彭亚楠译．国家行政学院学报，2001(5)．
美国无固定期限劳动合同与我国无固定期限劳动合同显然有一定差别。我国的无固定期限劳动合同的解除和终止过于严格，美国的自由雇佣模式是值得我国借鉴的。
（二）欧洲模式
劳动力市场相当开放，主张不定期劳动合同，限制定期合同。法国，其《劳动法典》第121-5条明确提出无固定期限是劳动合同期限的一般原则，劳动法律规范在无特别指明的情形下均适用无固定期限劳动合同。同时，有固定期限的劳动合同受到严格限制,允许雇主与雇员签订这类合同的情况有三：一是某一岗位缺员，依不定期劳动合同招聘的受薪雇员尚未到岗，需要人替代；二是企业工种变动性增加；三是具有季节性或临时性特点的工种。姜颖．劳动合同的立法探讨．http://www.51L．2009-3-2．
另外，为防止雇主通过不断延长定期合同来逃避与雇员签订不定期劳动合同的义务，法国《劳动法典》还规定，定期劳动合同应当明确规定合同的到期日期，合同的最长期间不得超过18个月，在任何情况下，累计不得超过24个月。但是不定期劳动合同仍然可以解除，只是对解雇作了部分限制。法国的无固定期限劳动合同只要有“实际的严肃的理由”就可以解雇。英国的制度可以说是介于美国与法国之间。不公平解雇立法旨在通过公共权力介入劳资关系以限制雇主滥用解雇权。英国有理由不必通知，有通知不必理由，通知期也可用补偿金代替。比较起来，这些国家的无固定期限合同都没有我国《劳动法》那么高的福利性，更无法与我国将要实施的《劳动合同法》相比。通过了解欧洲模式的无固定期限劳动合同，法国主张签订无固定期限劳动合同作为劳动合同的主要形式，其他劳动形式作为补充。这种模式是值得我们借鉴的。
（三）日本模式
劳动力市场不够发达，对于部分员工主张无固定期劳动合同，但这种终生雇佣主要是通过企业信用来维持，而不是依赖国家强制。我国学者最推崇的是日本的终身雇佣制，可惜的是他们在给别人扣上各种帽子时，并未真正搞明白日本的终生雇佣制。中日之间对终身雇佣制的理解有很大的差异。我国的无固定期限劳动合同被理解为劳动关系只有在法定条件出现时才能终止或解除。日本的终身雇佣制从法律上看，只要用人单位支付补偿金，劳动合同仍然可以解除，属于“经营方保留解雇权”的“单方终身雇佣制”。日本6352万就业人口中，其中雇佣劳动者大约5390万，其余1000万左右为非标准劳动关系，5390万被雇佣的劳动者当中，大约3500万的人是被终身雇佣的。董保华主编．劳动合同研究[M]．北京：中国劳动社会保障出版社，2005．132．
可见日本终身雇佣制的吸引对象是市场竞争能力较强的员工，其维系的基础是企业信用，依靠惯例化行业规则来实现。日本的这种终生雇佣制主要是通过企业信用来维持这种模式是值得我国引进的。
（四）我国台湾地区无固定期限合同
具有季节性的工种或者在法令或集体协议或协定确定的某些行业内，用于行业活动的性质及其工种的临时性特点，习惯上不订立无固定期限劳动合同，我国台湾地区《劳动基准法》第9条规定：“劳动契约分为定期契约和不定期契约，临时性、短期性、季节性及特定性的工作订立定期契约，有继续工作者为不定期契约。黄越钦．劳动法新论[M]．北京：中国政法大学出版社，2003．88．
定期契约届满后，有下列行为之一者，视为不定期契约：（1）劳工继续工作，而雇主不立即表示反对者。（2）虽订立另外新约，惟其前后劳动契约之工作期间超过90日，前后契约间断期间未超过30日者。”从以上可以看出，与劳动者签订无固定期限劳动合同可以实现人力资源的优化配置，稳定社会劳动关系等。
（五）对比研究与借鉴
1．国外无固定期限劳动合同的解除条件值得我国借鉴
我国《劳动法》第24-32条对劳动合同的解除做出了规定，但对解除条件的列举性立法方式不能涵盖现实中的各种具体情形，同时没有针对有固定期限与无固定期限劳动合同分别加以规定，由此产生了一些问题。只须提前30天预告解除，无须任何理由。而根据有固定期限劳动合同规定，劳动者有义务按合同约定的期限履行劳动合同，从而使劳动者对有固定期限劳动合同的任意解除与合同效力制度出现矛盾。
根据国外的规定，对于有固定期限劳动合同，双方都有义务按合同约定期限履行合同，除非法定事由，任何一方均不得在合同到期之前擅自解除，否则要承担违约责任。日本《劳动法》规定定期劳动合同到期后自动解除，如有“不可避免”的原因定期劳动合同期满前才可以提前解除。法国《劳动法典》第L-122-3-8条规定，除非当事人一致同意，定期劳动合同，只有当事人有严重过错或在不可抗力场合，才能在期限到来之前予以解除，否则双方可得到对方相应的损害赔偿。由于这些国家对有固定期限劳动合同期限都有严格限制，一般最长不超过两年，因此避免了雇主利用固定期限劳动合同限制劳动者择业自由。而对于无固定期限劳动合同，各国都规定可由对方当事人提前预告后予以解除（预告期限各国规定不一）。比如日本《民法典》第627条规定，当事人于未定雇佣期间时，各当事人无论何时都得为解约之申明。于此场合，雇佣在解约申明后，经过两星期而终止；意大利《民法典》第2118条规定，对于未定期限的劳动契约，任何一方都享有按照行业规则惯例或者公平原则规定的期限和方式，履行通知义务后解除契约的权利；德国《民法典》第620条也规定，雇佣关系因约定期间届满而终止。未定雇佣期间及不能依雇佣性质或目的订立期间者，各当事人得依第621条至623条规定告知终止雇佣关系（621条至623条规定为根据薪酬的给付方法确定提前预告的期限）。刘建荣．完善无固定期限劳动合同制度的法律思考．http://www.51L．2009-3-2．

当然，随着劳动者保护程度的提高，无固定期限劳动合同中劳动者可以在提前预告后解除合同，而雇主的解雇却越来越难，法律对于雇主一方单方解除劳动合同均施以比较严格的限制。司法实践中已经明确，解雇必须基于某种“正当理由”，否则就会被认为解雇无效。如德国为此在1969年颁布《解雇保护法》，对解雇保护做出了严格具体的规定，雇主解雇的权利受到国家法律的制约，且这种制约只适用于雇主，对雇员不适用。根据法国《劳动法典》第122条第14款第三项和第四项规定，企业辞退员工必须有实际和严肃的理由。所谓实际的理由，是指辞退员工所援引的理由必须是客观的、存在的和准确的，而非主观臆断或主观成见。而严肃的理由是指企业认为雇员犯有带有一定严重性的错误，使得工作不可能继续进行，有必要辞退。因此，一个小的过错不能构成辞退的严肃理由。国外劳动立法的这一变化，体现了尊重与保护劳动者生存权劳动权的价值取向，是对原有的基于契约自由理论的解雇自由原则的修正与规制。
  我国应对劳动合同的解除情形采用列举加概括的立法方式，并区分有固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同规定不同的解除条件。对于有固定期限劳动合同，期限内劳动合同具有严格的法律效力，只有具备不可避免的法定事由方可解除，否则要承担违约责任。而对于无固定期限劳动合同，实行预告解除制度，双方均可按法律规定的条件与程序随时解除合同。区别在于：劳动者只要提前预告后便可解除合同，而用人单位解除劳动合同，须具备正当的理由。
 2．国外无固定期限劳动合同的解除程序值得我国借鉴
我国法律传统历来有重实体轻程序的倾向，对于劳动合同的解除程序，我国《劳动法》仅规定劳动者或用人单位可以依法随时或提前30天以书面形式通知对方后解除合同，但缺乏明确具体的程序性规定，从而对合同双方尤其是劳动者一方的实体权利的保护造成影响，实际操作中极易引发争议。
国外劳动法一般规定，雇员可以在任何时候终止无固定期限劳动合同，无须任何理由，但须遵守预告期的规定，否则就属于滥用权利，应赔偿对方损失。法国《劳动法典》规定，辞职是雇员的单方法律行为，在遵循预告期的前提下，不需要得到对方的接受即产生效力。雇员可以在任何时候结束他与企业之间的从属性的劳动关系，重新获得自由。这种行为无须过多的理由，重新获得自由的愿望就是一个充分的理由。但与我国规定不同的是，国外对于预告解除合同根据不同情况规定了不同的预告期限，而且规定了预告期限的起算时间。比如法国《劳动法典》规定劳动者提前预告的期限根据法律与合同的规定以及当地习惯做法确定。德国《民法典》第621条对预告期限作出了比较详细的规定，将无固定期限劳动合同的解除预告期与薪酬给付的时间跨度联系起来。一般而言，薪酬给付的跨度越大，表明此种工作性质越重要，同时寻找相应的工作人员或工作岗位的难度越大。国内有些学者提出对比较特别的重要的劳动类别，如企业核心技术与管理人员，相应对其解除劳动合同的预告期作出特别规定，以维护用人单位利益。
对于用人单位解除劳动合同的程序，法律一般做出了严格的规定。比如法国《劳动法典》规定，雇主准备解雇某个雇员须遵循预先谈话和发出辞退通知书两个程序。雇主首先必须以挂号信或亲手交付信件并签发收条的方式，通知雇员预先谈话。在通知中应说明谈话的目的，谈话的时间和地点，并告知雇员，在企业内没有员工代表的情况下，有权自愿选择一名顾问和他一起参加谈话，同时提供顾问名单服务处的地址。且预先谈话必须在雇员收到通知5天后进行，谈话过程中企业应向雇员说明解雇的理由，并听取雇员的解释。然后，雇主最早只能在预先谈话的一天之后发出辞退通知书。如因经济方面的原因，辞退通知书发出的时间依法相应推迟。辞退通知书必须以带回执的挂号信的方式发出，发出日期即为解除合同预告期的开始日期。根据法国《劳动法典》第122-14-4条规定，企业违反法定的辞退程序，应承担下列责任：重新完成规定的程序；向雇员支付最多为一个月工资的补偿金；企业应偿还失业组织由此支付给该雇员的失业救济金（以6个月为限）。沈同仙．新形势下完善劳动立法对策与建议—完善我国劳动经济补偿制度的思考．．2009-3-2．
当然，司法判例却认为，重新完成规定的程序已无必要，重要的是给予雇员适当的补偿。而在经济性裁员中，要根据裁员涉及人数的多少，区分单个性裁员和集体性裁员，而适用不同的程序，程序规定极为详尽。解除劳动合同后，雇主必须向雇员提供工作证书和结账凭证。工作证书要由雇主签名，载明双方的姓名、雇员入厂和离厂的时间、预告期是否履行完毕，雇员先后从事的工作及其期限。其中不得有损害雇员的表述。雇主拒绝提供证书或推迟或错误表述，要承担相应的民事和刑事责任。结账凭证要有雇员亲笔签名，除具有证明其载明的款项已结清的作用外，还具有解除雇主所有债务的作用。这一系列密不透风的规定，强制用人单位遵循法定程序，使双方因解雇发生劳动争议时能清楚而便利地分清责任，从而成为劳动者权益保护的有力屏障。
我国《劳动合同法》应对劳动合同双方尤其是用人单位一方解除合同的程序，作出详细、合理的规定，以便使双方都能按法定程序行使合同解除权，保障法律所确定的双方权利义务关系得到真正实现。
四、完善我国无固定期限劳动合同的立法建议
现代劳动合同法是伴随市场经济的发展和完善而不断自我进步的。外国等市场经济发达的国家在经济发展和立法完善进程中已经积累了一定的经验，大都建立了比较完善的劳动立法，有效发挥了国家在调控市场经济方面的作用。与发达国家相比，我国发展市场经济起步晚，目前体制尚不健全，这也就决定了我国劳动立法相对滞后。我国《劳动合同法》的制定，应该结合我国国情广泛借鉴国外和境外劳动立法的经验。现结合国外和境外相关立法特征，对我国无固定期限劳动合同完善提出初浅建议，以求抛砖引玉。
（一）以无固定期限劳动合同为原则，固定期限劳动合同为补充
我国《劳动法》规定：签订无固定期合同的条件是劳动者在同一用人单位连
续工作满10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。1996年劳动部颁布了《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，其第2条又作了补充规定：工作年限较长且距法定退休年龄10年以内的，复员、专业军人初次就业的，以及法律、法规规定的其他情形下，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同。按我国以上法律规定，可提出签订无国定期限劳动合同要求的仅限于极少数符合条件的劳动者。《劳动合同法》扩大了无固定期限劳动合同的适用范围和条件。其第14条规定：有下列情形之一，“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外应当订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或在国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”可见，无固定期限劳动合同在用工满10年，或两次连续签订劳动合同后，劳动者才可以要求签订的。但是，用工单位在选择是否连续用工10年方面都是完全自由。市场经济发达国家和地区很重视稳定劳动关系，以实现人力资源的优化配置。因此，订立无固定期限劳动合同对劳动者而言，使其劳动心态相对稳定，对企业有归属感；而对于用人单位而言，也可以有稳定的用工群体，使劳动者专心于同一用人单位。所以，作者认为在劳动合同的立法过程中应作出明确规定，以订立无固定期限劳动合同为原则，以固定期限劳动合同为例外，以达到保护劳动者的合法权益，稳定劳动合同关系。
（二）无固定期限劳动合同制度适用对象的定位
      就劳动者方面而言，“从事简单的生产和服务、在劳动密集型企业就业的劳动者，由于其劳动力的替代性强，在劳动力供大于求的作用下，容易遭受失业的威胁，一旦被用人单位解除或终止劳动合同，就很难找到新的就业岗位，因此他们普遍希望与用人单位签订较长期限的劳动合同或是无固定期限的劳动合同，而目前劳动合同短期化的对象主要也是这部分劳动者”。沈同仙．权利保护和利益平衡——对劳动合同立法中几个有争议问题的看法［J］．中国劳动，2005(7)．
所以，我国无固定期限劳动合同的制度设计主要针对的也是这部分处于中低端水平的劳动者，引导这部分劳动者签订无固定期限劳动合同，培育一个稳定的劳动力市场，培养一批熟练的技术工人。
    就用工方而言，实行无固定期限劳动合同应该适合行业、企业的特点。有些行业不要求职工队伍的稳定，如餐馆、美容美发、旅游等服务性行业；还有些行业对知识技术更新的要求比较高，对人员的更新的要求也比较高，如高新技术产业。对这些行业可以不一定要求签订无固定期限劳动合同，而可以以定期劳动合同为主，使用人单位用工具有较大的灵活性，也使职工队伍经常更新，提供较多的空缺岗位和就业机会。同时，可以对员工人数较少的微型企业和一定年限内的新设企业，放宽其与劳动者签订固定期限劳动合同的限制，理由有：“首先，这两类企业的用工不是劳动力市场的主流，放宽限制不至于冲击整个劳动合同期限制度。其次，在公司法成熟的法人人格否认制度下，以设立这两类企业来规避劳动法责任的企图不能得逞。再次，从利益最大化考虑，规模扩大后的更大利润必然激励微型企业不断发展，不至于使其为享有能宽松地签订固定期限劳动合同的蝇头小利而保持原有微型规模。最后，放宽对这两类企业的限制，能鼓励创业，创造更多的就业机会”。熊晖，杨惠．我国劳动合同期限制度的缺失与重构[J]．西南民族大学学报(人文社科版)，2007(7)．

（三）无固定期限劳动合同的解除应从宽把握
我国劳动合同解除制度最大的问题是用人单位解除劳动合同的条件过于严格，实践中用人单位单方解除劳动合同非常困难，而劳动合同终止的条件则相对宽松得多，导致用人单位多愿意选择短期劳动合同终止劳动关系，而避开无固定期限劳动合同严格的解除规制。一方面，是因为法律采用列举式的立法方式对用人单位解除劳动合同的可行性范围和禁止性范围分别规定，在禁止性范围之外又不符合可行性范围的解雇，则有可能被认定为不合法。这样的立法对用人单位单方解除劳动合同条件已经限定得非常严格。另一方面，在实践中劳动执法部门往往曲解了劳动法“倾斜保护劳动者”的原则，在原本已经贯彻“倾斜保护”原则的立法的基础上，对劳动者再次倾斜，比如对法律中“严重违纪”、“严重失职”中的模糊性词语“严重”作过于严格的把握，将原本符合解除条件的解雇认定为非法，使得已经扶正的劳动关系出现新的不平衡，同样不符合法律的正当性要求。用人单位为了防备在仲裁、诉讼中的被动地位，处处对劳动者有所提防和警惕，甚至违背情理道德，要求劳动者作出种种保证，使劳资关系处于紧张状态，缺乏信任和共同体意识。因此，在我国关于劳动合同解除的法律规定在短期内无法修改的情况下，应该依靠劳动执法部门领会劳动法律的精神，对用人单位解除劳动合同的权利作从宽把握，做到既不损害劳动者的合法权益，又要尊重用人单位合理的用工自主权。
（四）完善立法，解决无固定期限劳动合同在实践中存在的问题
1．对用人单位规避劳动合同法14条第1款的行为，法律应作出明确规定
在实践中用人单位规避劳动合同法14条第1款的行为普遍存在,针对用人单位在规避行为，笔者认为，对于《劳动合同法》“劳动者在该用人单位连续工作满十年”不能简单地理解为“不间断”应当作出包括无间断的连续和间断的连续的理解；对有间断的连续，应当明确规定，只要间断不超过一定期间，就构成“连续”对前一次劳动合同解除或期满终止后，劳动者继续向同一用人单位提供劳动，直至后一次劳动合同订立的情形，应当认定为无间隔的连续。王全兴，黄昆．无固定期限劳动合同的是非[J]．法学家，2008(2)．
这种解决方案能在一定程度实现用人单位规避行为的反规避，有助于《劳动合同法》实施过程中推进无固定期限劳动合同的订立。
2．应该具体区分劳动合同法14条第3款适用
对于“续订立二次固定期限劳动合同，订劳动合同的，可以订立无固定期限劳动合同”的法定情形，应当作出具体规定。社会学研究表明，当今社会结构呈现出多元化、现代化的发展趋势，已经不是原来“两个阶级一个阶层”的结构，而是出现十个阶层。这十个阶层主要是由原来的“工人阶级”分化而来的，其中国家与社会管理阶层、经理人阶层、专业技术人员阶层、办事人员阶层、商业服务人员阶层、产业工人阶层等反映了我国劳动者群体的主要构成。董保华．和谐劳动关系的思辨[J]．上海师范大学学报（哲学社会科学版），2007(2)．
从事技术含量较低，代替性较强的工种的劳动者，如企业工勤人员、送报工等。而从事技术含量较高、代替性较弱的工种的劳动者属于阶层中位阶较高的劳动者，如企业的高级管理人员、高级技术人员的。劳动力市场上，较低层级的劳动者处于供过于求的状态，而较高层级的劳动者则往往供不应求的状态。在劳动者供过于求