破产取回权制度研究.doc

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第一部分 破产取回权制度概述
一，破产取回权的概念及立法意义
破产取回权指破产管理人占有不属于破产财团的他人财产,财产的权利人得不依破产程序,直接对该项财产行使权利,经破产管理人同意而取回的权利。破产程序的目的之一就在于剥夺不能清偿债务的债务人对自己财产的管理处分权,让全体债权人取得公平受偿的机会,因此加强对破产财产的管理是破产程序的首要问题，所以各国都在法律上对破产财产的范围加以明确界定,只有这样,才能从根本上实现对债权人利益的保护。如日本破产法第6条规定,破产人在破产宣告时所拥有的一切财产,作为破产财团。"破产人基于破产宣告前的原因拥有的一切得在将来行使的请求权,属于破产财团"不得扣押的财产不属于破产财团"我国企业破产法第28条也规定:破产财产由下列财产构成:l破产企业在被宣告破产时所经营管理的全部财产;2破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产;3应当由破产企业行使的其他财产权利"除了在法律上明确界定破产财产的范围以外,各国为了对破产财产实行有效管理以避免债务人对财产恶意处分,还规定,破产程序开始后,由破产管理人管理破产财产,即破产人受破产宣告后,破产人所有或占有的财产物品,都必须按现状归于破产管理人的名下,加以统一保管和清理,任何人不得加以处分"这样一来,在破产宣告时,破产人占有的财产不论是否为破产人的责任财产,均移转于破产管理人占有支配"法律之所以这样规定而不要求破产管理人在接管破产人的财产时先查明破产人的责任财产,主要是由于在破产案件中,债务人占有使用他人财产以及与他人发生经济交往都非常频繁,债务人破产时在其名下管理的财产的权属也多种多样,因此破产管理人不可能在短时间内分清楚哪些属于破产人的责任财产,为了保护债权人的共同受偿利益,法律就规定破产管理人将破产宣告时破产人占有的所有财产不加区别地一并予以接管"这样规定在保护破产财产不被无端减少方面发挥着极为重要的作用,但也要看到它在最大限度地保护债权人利益的过程中,可能将原来不属于破产财产的他人财产也归入破产财产而有损真正权利人的利益"鉴于此,许多国家的破产法在规定了破产管理人全面接管破产财产的概括占有制度后,往往都设立破产取回权制度,由财产的所有权人或支配权人将财产自破产管理人控制下取归己有,如日本破产法6第87条规定:破产宣告不影响从破产财团取回不属于破产人的财产的权利。德国破产法6第47条规定:/能够根据某项物权或者人身权主张某物不属于破产财产的,不是破产债权人"其取回该物的权利依据破产程序以外的法律确定"破产法上的概括占有制度和取回权制度依次登场发挥作用:一方面破产管理人在债务人被宣告破产时及时接管破产财产,防止破产财产处于失控状态而散逸,进而可以保护债权人的利益;另一方面对于被破产管理人接管而不属于破产财产的那部分财产,财产的真正权利人可以根据取回权制度行使权利,将财产从破产管理人的控制下取回,以此来维护自己的合法权益"由此得知,破产取回权是为了消除或纠正破产管理人占有管理的现有财团同分配财团之间的不一致现象而设立的制度"因此取回权的行使对破产程序的进行有重大意义:
第一,可以帮助破产管理人迅速有效地清理现有财团"破产法律制度以公平清偿债权为宗旨,因此破产人的哪些财产可以用于清偿分配,直接关系到破产案件中各方当事人的利益,而破产管理人的重要职责之一就是保管和清理破产财产,所以如果破产法对取回权规定地明确清晰,就可以为破产管理人确认破产财产提供一个行之有效的标准,破产管理人的工作效率也会随之提高,破产成本也会随之降低。
第二,可以最大限度地保护破产财产,防止破产债务人或者破产管理人将本来不是取回权标的的财产与破产债权人串通而列为取回权标的物,从而减少破产财产。
第三,可以帮助破产管理人纠正占有他人的不能用于破产分配的财产的现象,避免破产管理人将他人财产列为破产财产,同时可以保护权利人的合法权利。如果没有取回权制度,权利人的财产一旦被破产管理人接管后就成为破产财产的一部分,权利人原来享有的权利就只能沦为一般债权参加破产分配。尽管在破产分配程序中权利人也可分得一部分财产,但是对于权利人来说,是作为取回权还是作为一般债权来行使权利,所能得到的经济利益存在很大的差异,因此正确认定取回权对保护权利人的合法利益有重要意义。
二破产取回权制度的价值
价值是客观事物属性与人的主体需要之间联系的反映,是指客观事物属性对人的主体需要的意义"法律的价值是法律制度对人的需要的意义,它解决法律应该是什么的问题近年来,随着理论界对破产法的重视,学界也开始研究破产法中一些具体制度的价值问题，取回权制度的价值就在于:
(一)公平保护商事活动参加人
商事活动是以营利为目的的活动,商事主体参加商事法律关系,进行商事活动,是受特定利益的驱动的。可以说,相对于一般民事主体,商事主体的经济人色彩更加浓厚,当其合理追求自身利益最大化的时候,商事法的使命,就是以公平之理念,把人人应当得到的给予人人。而当商事关系出现病态和失衡的时候,商事法就需要通过其特有的制度机理和程序保障不偏不倚地矫正失范之商事关系,捍卫商事主体的权利和其他合法利益"把商事法的这一基本价值应用于破产法,就体现在破产程序要公平保护债权人债务人及其他利害关系人的正当权益。对债权人而言,公平一方面要求对在实体上具有相同性质的债权人做到一视同
仁,平等对待,从而体现破产法律面前一律平等原则;另一方面又要求对在实体法上具有不同性质的债权人做到区别对待,形成先后次序,从而体现实体法的原则精神和价值追求原则上,对在实体上具有同一性质的债权人平等对待,而对不同性质的债权人根据其差异来对待的做法是符合公平理念的。作为前一方面的具体表现,破产法应当就债权人所享有的债权申报权!成为债权人会议的成员权，表决权，异议权，监督权。对破产管理人的选任权。对破产财产的按比例分配权等等重要实体权利和程序权利作出明文规定。作为后一方面的具体表现,破产法就需要将各种性质的债权或权益区别开来,分别就诸如破产取回权，别除权，抵销权，破产费用共益债权，普通债权以及劣后债权等等实体权利的构成要件及实现途径。先后顺序作出明确规定,以实现对不同性质的债权人根据其差异来对待的公平理念。而破产取回权制度正是基于取回权人对标的物所享有的权利效力高于破产案件其他关系人的这一理由而赋予其取回权的,这也是公平原则的体现。可见,公平的理念是取回权人享有取回权的价值基础。
(二)实现社会经济关系有序化
商事法为规范商人及其商行为的法律,应竭尽全力捍卫商事主体的权利和利益。因此当商事主体之间发生利益冲突,商事主体利益与社会利益发生矛盾时,商事法律就需要采取种种措施,平衡各主体之间的利益关系,使商事法律关系乃至整个社会经济关系都恢复至有条不紊的秩序化境界,排除商事关系失灵。的情况下,赋予振荡对社会经济生活的消极影响"破产法作为商事法的一个重要组成部分,它同样体现着商法的这一价值特征"具体联系到破产取回权制度,它对社会秩序维护所起到的积极作用就体现在:破产取回权制度是在充分尊重民事实体法权利人取回财产的权利,取回权制度保证了取回权人的利益不因破产程序的推进而发生根本改变"同时,也保证了取回权权利人与破产人，债权人之间既存的经济关系，财产关系不会因为破产程序的进行而受到实质影响,在维护正常社会经济秩序方面发挥了重要作用"相反,如果没有取回权制度,前文己经提到,权利人的权利就只能沦为破产债权参加破产分配,而通常在破产案件中通过破产财产分配受偿,受偿比例是非常低的,这样就与取回权行使效果之间存在天壤之别,权利人在民事实体法上的合法利益就没有得到法律的彻底保护"在此情况下
就迫使那些通过法律方法无法得到满足而又不甘受损的债权人,不得不以自力救济的方式来维护自己的利益"而权利人自己动手维权的过程中,由于没有合法方式可以采用,便难免出现任意扣押债务人财产,抢东西抵债的现象,甚至还会使用欺诈，非法拘禁债务人等违法手段。于是,商品交换无法正常进行,经济秩序混乱。这虽然有当事人自身的原因,但法律不能提供有效的制度保障当事人的合法权益恐怕是更深层次的原因。所以要从根本上解决这一问题,还需要取回权制度发挥作用"
(三)追求破产制度效益最大化
效益亦称效率,意指从一个给定的投入量中获得最大的产出,即以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源取得最大的效果。一个有效率的社会,就是能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品,创造出更多的财富和价值的社会,亦即自然!社会和人文资源优化的社会"制度是为满足一个社会中人们的欲望和需要而存在的,并且,如果资源可以重新配置以设法使人们/境况更好,那么它们应该重新配置。破产取回权制度追求效益最大化主要体现在:第一,权利人是否必须通过民事诉讼程序解决标的物的权属问题,各国破产法多规定权利人没有必要必须通过诉讼来行使取回权,如果通过其他方式可以行使取回权的话,就可以放弃诉讼,一方面可以节约国家的司法资源,另一方面当事人双方也可以减少财力，物力，精力的消耗,用最少的投入取得最大的效果。第二,取回权的设置,为破产管理人提高工作效率,加快破产案件的办案效率提供了可能性，一旦债务人被宣告破产,进入破产程序,那么破产分配就成为破产程序的关键性阶段,而要进行破产分配就必须对破产债权和破产财产予以确认,在确认过程中,如果法律能够明确规定哪些财产属于破产财产,哪些财产不属于破产财产而属于取回权的范围,哪些权利属于破产债权,那么就有利于破产管理人完成自己的任务,破产管理人的任务就在于在可能的范围内实现高分配率和尽早分配。这样法院审理破产案件的效率也就相应提高了。正是基于取回权制度具有如此之价值,各国破产法才纷纷确立取回权制度,
而我国目前正在讨论修改破产法,因此更应重视取回权制度的价值,从而在破产法上建立一套完整的取回权制度。
三破产取回权的性质
关于取回权的法律性质,学者众说纷纭,并主要存在以下两种观点:
(一)异议权说
该种观点认为,取回权是诉讼法上的取回权。该部分学者认为,破产法上的取回权,其实质类似于强制执行法上的第三人异议权,即取回权相当于第三人对执行标的的异议之诉,在个别的强制执行中,第三人对执行标的有足以排除强制执行之权利者,得于执行程序终结前,对债权人向法院提起异议之诉。所谓取回权系第三人对于主张应属于破产财团之财产之异议权"º该部分学者之所以主张破产取回权是诉讼法上的取回权,是因为他们认为破产程序的实质是强制执行程序,破产管理人在破产宣告后占有管理破产人支配下的全部财产,这一概括占有制度类似于法院强制执行债务人财产时进行的查封。扣押等保全措施，当破产管理人将他人财产归入破产财产时,便侵害了第三人的财产权利,该第三人就可以请求排除对特定财产的破产执行行为,并以诉讼方式行使其取回财产的权利。基于以上考虑该部分学者就认为取回权只能是强制执行程序上的异议权,即诉讼法上的取回权。
(二)私权说
私权说认为取回权是实体法上的请求权,是民法上的财产返还请求权在破产程序中的反映和演变,权利人对于标的物所拥有的所有权或支配权,并不会因其处于破产程序而有所动摇或丧失"/取回权之性质,并非破产法新承认之权利,而系破产之权利人本来在一般私法上已有之权利"财产权利人在私法上之权利,不能因为破产宣告后,破产管理人将财产误列为破产财团而影响权利人之原有性质。财产受害之权利人,不仅对于一般之加害人得主张权利,即使对于破产财团,亦得为相同之主张"只因侵害财产之情形发生于破产程序,故特称其为取回权。基于此持该种观点的学者主张,取回权不是破产法新创设的权利,只是财产权利人在实体上自始享有的权利;权利人在实体法上的请求权性质,不因破产宣告后破产管理人将其财产不当列入破产财产而受影响,只不过因为发生了破产宣告,权利人不能再向破产人主张权利,只能向破产管理人主张权利,才将权利人实体法上的请求权称之为破产取回权"权利人仍可以依实体法上请求返还财产的一切方式行使权利,唯一的差别是将请求返还财产的相对人,由破产人置换为破产管理人。
四破产取回权的特征
(一)取回权的标的物为破产人所占有
取回权的标的物不属于破产人所有,而是为取回权人所有或者取回权人对之拥有支配权,这是取回权的基本特征,使之与别除权区分开来。成为别除权标的物的财产属于破产人所有,只因破产程序开始前为担保债的履行而于物上设定了某种负担,因而于债务人被宣告破产时,法律为保护债权人的优先受偿权,特赋予债权人不依破产程序而就设定负担之物优先受偿,此称为别除权"而成为取回权的标的物原本就不属于破产人所有,是被破产管理人误列为破产财产,因而权利人得主张返还，不属于破产人所有。可理解为破产人没有就该财产取得所有权,或者以前是该财产的所有权人而后来因法律原因或者事实原因丧失了所有权,而权利人应该就他作为物的权利人的事实,承担举证责任。
取回权的标的物不属于破产人所有,但是破产人却占有该标的物"这里的占有应作如下理解:破产人对标的物的占有,形态多样,既可以是现在占有,曾经占有,也可以是即将占有。不同的占有形态,产生不同性质的取回权，现在占有形成一般取回权,曾经占有形成代偿取回权,出卖人取回权和行纪人取回权则由即将占有演变形成"¹无论何种占有,只要标的物不属于破产人所有,都构成取回权的法定理由。
(二)取回权以所有权及其他物权为基础
取回权不是破产法新创设的权利,而是对权利人在破产程序开始前,依据民法或者其他实体法上业已存在的权利的承认与维护。根据民法的一般原则,物的所有人或者对物享有占有权或者使用权的人,可以基于本权对非法占有人请求返还,而取回权正是这一物权原则在破产程序中的展现。因而,取回权具有物权性。
(三)实体法上的权利必须在破产宣告前已经存在
取回权所赖以存在的所有权以及其他物权,必须是权利人在破产宣告前已根据民事实体法所取得,这样权利人才有权要求返还。如果是在破产宣告后,由破产管理人借用或租用他人之物,该他人的返还请求权,并不是这里要阐述的取回权。特别是在该物毁损灭失而不能取回时更能看出在破产宣告前后成立的两种权利的差别,在前种情形下,权利人只能按照普通债权依破产程序行使权利,而在后一种情形,权利人的财产损失可能作为共益债权,随时由破产财产清偿。
(四)取回权的行使具有绝对性和无条件性
只要占有人己被宣告破产,不管破产管理人是否是合法占有,也不管其占有期限是否届满,权利人均可行使取回权。而民法中的返还请求权则不同,只有在占有人非法占有或者无因占有的情形下,权利人才可以行使财产返还请求权。占有人在合法占有期间,是不存在财产返还请求权的。
(五)取回权的行使对象是破产管理人
破产管理人误将不属于破产人的其他人的财产置于自己的控制之下,事实上已构成对他人财产的/善意侵权。财产的真正权利人可以对破产管理人行使财产返还请求权,但是此时取回权的标的物己被列入破产财产,由破产管理人行使管理处分权,所以对破产财产的任何形式上的处置,必须经过破产管理人同意。根据诉讼经济的原则,取回权人可以非诉讼方式行使其权利,直接把破产管理人作为私法请求权的相对人,行使取回权。如果破产管理人对权利人以非诉讼方式行使权利予以否认,那么权利人可以把破产管理人作为被告,以诉讼的方式行使其取回权
(六)取回权人行使取回权不依破产程序
由于权利人行使取回权的根据是所有权或支配权,所以无论何种占有,只要标的物不属于破产人所有,则都会因为权利人拥有所有权或者支配权而形成取回权,因此取回权人行使取回权不受破产程序的限制,无需依破产程序,可直接向破产管理人主张权利。

五破产取回权的分类
(一)一般取回权和特殊取回权
依标的物的占有情形不同,可将取回权分为一般取回权和特别取回权一般取回权发生于标的物被破产人或破产管理人实际占有的情形,特殊取回权包括出卖人取回权和行纪人取回权,指标的物即将为破产人占有但尚未占有的情形。
(二)原物取回权与赔偿取回权
原物取回权是根据原物返还的民法原理而取得的权利。例如,依据租赁合同：保管合同而由破产人占有的财产,其所有权人有权请求返还原物。赔偿取回权是根据损害赔偿的民法原理取得的权利,它是指在依法律关系移交破产人占有的财产己不能原物返还的情况下以金钱赔偿方式满足的取回权。例如,在破产管理人已将标的物处分,或者共有物无法分割的情况下的赔偿取回权。很明显,赔偿取回权是在无法通过原物取回权实现权利的情况下采用的一种替代补救。所以,在原物存在的情况下,权利人只能请求返还原物。对赔偿取回权的满足,应作为共益债务,从破产财产中优先拨付。
第二部分 一般取回权
一，一般取回权的概念
一般取回权即上物基于民法的请求权而发生的取回权,也就是当破产管理人占有不属于破产财产的其他财产时,其权利人可不依破产程序直接从破产管理人处取回该项财产的权利。其特点包括以下两个方面:一是破产人于破产宣告前基于一定事实原因,占有了他人的财产;二是这种占有现在仍由破产管理人继续着。
二，一般取回权的基础
取回权并非破产法所赐,而是实体法上的权利在破产程序中的反映和折射,因此取回权的基础)实体法上物的返还请求权就成为取回权制度赖以存在的法律根据物的返还请求权,因其产生根据不同而有所不同,但并不以所有权为限,与所有权有同一地位的财产权,占有返还请求权,用益物权,担保物权以及债权返还请求权,均在其列"¼正是因为民法上存在如此多样的返还请求权,所以学者们对取回权的基础才众说纷纭,争论不休。经过研究分析,笔者认为一般取回权的基础主要包括以下几种形态:
(一)所有权
取回权基础的基本形态,是对取回权标的物享有所有权。属于他人之物,不能被纳入破产财产加以分配,这是不证自明的民法原理。破产人于破产宣告前,之所以能占有他人的财产,究其原因还得从所有权的弹力性理论出发:所有权是对物的完全支配权,具有占有，使用，收益，处分的权能。然而,所有权并非这四种权能的简单相加,由于社会物资的匾乏,为了发挥物的最大利用价值,法律赋予它某些权能,使它可以暂时与本权相分离,以便为他人所利用或收益,但这并不意味着所有权失去了统一的支配力。由所有权的性质决定,所有权的负担一经除去,便可回复其完全圆满的状态,而实现一般的支配权,所有权的这种特质
被称为所有权的弹力性或归一力因此,债务人可基于合法原因使用，收益他人之物,这是符合所有权理论和社会需要的。但是一旦债务人被宣告破产,他就丧失了合法使用，收益的主体资格,因而所有权的负担就应当被除去,所有人就有权取回标的物。这是所有权人行使取回权的第一种情形。在实践中通常表现为属于他人所有的财产,由于租赁，使用借贷承揽，保管，委托，设定动产质权等原因而被破产人占有,但不能将这些财产作为破产人的责任财产,因而不能被列为破产财产,所有权人在契约终止后或对质权所担保的债权清偿后,可请求返
还其物。所有权人行使取回权的第二种情形是所有物被他人非法占有,也就是破产人没有法律上的原因而占有他人之物,这是侵犯所有权的表现,根据所有权的消极权能,所有物被他人非法占有时,所有人对所有物有请求返还的权利,而当非法占有人受破产宣告时,所有人当然可以向破产管理人主张取回权。
上述两种情形是所有权成为取回权基础的纯粹形态和一般表现。而实践中所有权人行使取回权的情形并非如此简单,诸如所有权保留，让与担保等都给取回权的行使带来一系列新问题,在这里主要对以下几种特殊情况予以讨论:

（1）所有权保留
所有权保留,指在买卖合同中,买受人虽先占有，使用标的物,但在双方当事人约定的特定条件(通常是价金全部清偿)成就前,出卖人仍保留标的物所有权,待条件成就后,再将所有权移转给买受人的制度。无论大陆法系国家还是英美法系国家,对所有权保制度大多都有规定,且条文较多,制度设计较为严密。我国合同法第134条直接规定了所有权保留,即当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物所有权属于出卖人。这从民事基本法的高度为我国所有权保留实践提供了法律上的支持,但仅此一条,并不足以构成整个所有权保留制度,与破产法联系,就需要考虑以下几点:
1.所有权保留情形下,买受人尚未支付全部价款而受破产宣告时,出卖人可否以其所保留的所有权为基础行使取回权? 由于出卖人对所有权的保留,使得买受人在支付所有价款前,对占有，使用及收益之物并无所有权,因而在买受人被宣告破产时,该买卖合同的标的物不属于破产财团,这不存在争议。存在的争议是,买受人受破产宣告时,出卖人如何行使自己的权利,由于不同学者对所有权保留的性质有不同的认识,所以对此问题也会作出不同的回答。
对于所有权保留的性质,学术界主要有两种主张:
一种是担保物权说,我国台湾学者史尚宽先生认为,担保物权就其制度来看,分为约定担保物权与法定担保物权。前者例如让与担保，所有权保留，质权，典权,后者例如留置权，优先权，我国学者崔建远先生也认为,出卖人所保留的所有权,实质上是一种担保物权,对此法律上有予以承认的必要。孙宪忠先生认为,在所有权保留关系中,出卖人以延迟移转物的所有权为手段,担保其全部买价的债权,此时出卖人手中的所有权,就成为其实现买价请求权这一债权的担保物权。这些学者之所以认为所有权保留为担保物权,主要原因在于,出卖人之权利虽被称为所有权,但实际是以担保价金债权为主要目的,故极似担保物权
之性质"因此彻底言之,把出卖人当成所有权人还不如视之为担保权人,令人有真实感。既然所有权保留本质是一种担保物权,那么当买受人未支付全部价金而被宣告破产时,出卖人所享有的权利就是非依破产程序而可以行使的别除权,即就保留所有权的动产拍卖而优先受偿。
另一种是附停止条件所有权转移说,此说认为,买卖合同当事人在合同中就所有权移转问题做出卖方保留所有权的约定,并不违背法律的禁止性规定,自应承认其效力,在买卖双方之间的债务清偿之前,所有权不由卖方移转至买方，只有买方依照约定清偿价金或履行其它条件时,买方始取得标的物的所有权。根据此说,在买方未支付全部价款而被宣告破产时,就视为双方约定的条件尚未成就,所有权仍属于出卖人,因此出卖人就可依据所有权向破产管理人主张取回权。
（2）让与担保关系中的取回权
让与担保,指债务人或第三人(设定人)为担保债务人之债务,将担保标的物之权利(通常为所有权)移转于债权人,于债务清偿后,标的物返还于债务人或第三人,债务人不履行债务时,债权人得就标的物受偿的制度。在让与担保中,转移担保物之权利的债务人或者第三人,称为让与担保设定人，取得担保物权利的债权人,称为担保权人，让与担保所担保的权利,限于债权。让与担保所转移的担保物的权利,一般限于所有权"基于此,在设定人或者担保权人破产时就会产生取回权问题。
让与担保的成立以其担保的债权的存在为必要条件"当被担保的债权因债务人的清偿或其他原因消灭时,让与担保权人有义务将让与担保物返还于设定人。在让与担保物被返还前,让与担保权人被宣告破产时,设定人可以行使取回权。设定人破产时,由设定人的破产管理人向担保权人主张权利,而与破产取回权无关。这是在债权债务消灭情形下,让与担保权人被宣告破产时,设定人行使取回权的情况,相对简单,这里就不再展开论述。
与上述内容不同的是在债权债务存续期间,设定人被宣告破产时,担保权人如何行使权利,是行使别除权,还是行使取回权?在债权债务存续期间,担保权人被宣告破产时,设定人又如何行使权利,是行使取回权还是其他权利?对于上述问题学术界长期存在争议"而这一问题的解决同让与担保的性质密切相关,所以有必要对让与担保的性质进行科学辨析。
关于让与担保的性质,学术界主要形成了所有权构成理论和担保权构成理论两种观点:
所有权构成理论认为,设定人将标的物所有权完全移转于债权人,仅保留标的物的占有使用权和债务清偿前提下的取回权,债权人对设定人负有在担保目的以外不行使所有权的义务"设定人违反约定处分标的物时,第三人除善意外均不得取得所有权,而在债权人不当处分标的物的场合,第三人无论善意与否均能取得完全的所有权。因此当设定人破产时,债权人有取回权;而当债权人破产时,设定人无取回权"此种观点一度在大陆法系的司法实践中占据主导地位,但目前己逐渐式微,因为该理论过分强调所有权移转的形式而忽视担保的实质内容,无法实现当事人之间的利益平衡"在该框架下,债权人对标的物享有完全的所有权,而设定人的地位过于微弱,其对标的物无任何物权性的权利可言,即使债权人在清偿期前违反诚信处分标的物,设定人也只能依据债务不履行向债权人请求损害赔偿,而不能主张债权人的处分行为无效。设定人的地位几乎同于出卖人,担保的机能无法体现,因此这一理论不能完全解释让与担保所能发挥的作用。所以根据这种理论而产生的设定人破产时,债权人有取回权;债权人破产时,设定人无取回权这一观点也随之需要重新考虑"
担保权构成理论认为,让与担保只不过是担保权的设定,所有权移转是担保权设定的手段和外在表现形式,真正的所有权仍属于设定人,债权人获得所有权,目的仅在于担保未获清偿的债务"因此,在债务完全清偿前,设定人为所有人,而债权人为担保权人,如果此时设定人被宣告破产,那么债权人无取回权,只享有别除权反之如果是债权人被宣告破产,那么设定人在清偿完债务以后就拥有取回权。对让与担保的性质界定产生诸多分歧的原因在于所有权移转的外观形式(手段)和债权担保的内在功能(目的)之间的矛盾。
笔者认为,让与担保设定后,债权人虽然是标的物法律上的所有人,但设定人对标的物的占有。使用限制了债权人的行为,使其处分权能处于休眠状态,其处分只在担保债权实现的范围内有效。可以看出,设定人虽然没有标的物的所有权,但与所有人无实质区别,其对标的物的权利己超越了债的范围而具有了某些物权的性质;债权人所享有的所有权在法律上虽为所有权,但事实上具有担保权的某些特点"所以让与担保是以移转所有权为手段来实现担保目的的权利移转型非典型担保制度。因而,在债权债务存续期间,设定人被宣告破产时,担保权人无取回权,但有别除权,可就标的物优先受偿。虽然担保权人享有法律上的所有权,但这种所有权具有担保性,不是完全的所有权,故让与担保权人只能像一般的担保权人一样优先受偿。这一原则不仅被采取担保权构成的国家所承认,就是在德日等采取让与担保所有权构成的国家也认为担保权人的权利不是取回权而是别除权,原因在于让与担保的实质目的是为了担保债权人的债权实现。在债权债务存续期间,担保权人被宣告破产时,因为担保权人所保有的所有权在实质上只是一种担保权益,因此在一般情形下标的物不能作为担保权人的责任财产,设定人(债务人)可提前清偿债务涤除所有权负担进而向破产管理人行使取回权"但是设定人行使取回权要受到一定条件的限制,即设定人要及时履行债务。在此,法律上可以为设定人履行债务规定一定的时间限制,如果在此期限内设定人仍不履行义务,那么担保权人的破产管理人就可以对让与担保标的物行使事先约定的权利,要么直接获得标的物的所有权,要么以标的物折价或变卖的方式换价清偿。这样一来既可以保护设定人的权利,又不违背让与担保的设定目的"同样,德国虽维持所有权之构成,但在担保权人破产场合却强调让与担保之担保目的或担保实质,例外地承认设定人有取回权,日本目前也认为设定人的具体的实质利益优于破产债权人的抽象的一般利益,承认设定人的取回权。
（3）信托关系中的取回权
我国((信托法6第2条规定,信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。信托是以信任为基础,以委托为方式,由受托人管理，运用受托财产,为委托人事先指定目的谋取利益的一种理财制度,其载体是信托财产"设立信托必须有确定的信托财产,并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。委托人将信托财产交付给受托人以后,受托人享有对信托财产管理或者处分的权利,可以占有!使用或者处分信托财产,但这些权利服从于。服务于信托目的,受托人实际取得的是信托财产的名义所有权,信托人对该财产仍拥有实质所有权。同时法律也禁止将信托财产以任何名义归入受托人固有财产。因此,当受托人被依法宣告破产时,信托财产不应列入受托人的破产财产,而应由委托人对信托财产行使取回权。

(二)他物权，占有
取回权的本质是民法上物的返还请求权,而在民法理论中基于用益物权。担保物权，占有是否会产生物的返还请求权呢?返还请求权属于物权请求权的一种,而基于他物权是否会产生物权请求权学说上有较大争议,例如,我国台湾学者姚瑞光先生对此问题持否定态度,认为除所有权以外的各种物权不应适用物权请求权"台湾地区的判例也曾采此主张,认为/物上请求权除法律另有规定外,以所有人或占有人始得行使之,此观民法第767条(关于所有权人之物上请求权的规定)及9能条(关于占有人之物上请求权的规定)之规定自明"地上权人既无准用第767条规定之明文,则其行使物上请求权,自以设定地上权之土地,已
移转与地上权人占有为前提(1952年台上字第90号判例)但对该判例学者持批评态度者甚多,而台湾学者的通说则是主张除所有权以外的其他物权也应适用物权请求权，例如,史尚宽先生认为:/就所有权及用益物权,均认有物上请求权。民法就所有权及地役权,有明文规定：地上权，永佃权二用益物权及兼有用益物权性质之典权未直接设有规定,一见似有网漏,然依民法第833条，第850条。第914条规定,有准所有权之地位,自可准用民法第767条这规定。谢在全先生也认为:/除所有权及地役权,民法上已明定有物上请求权者外,其他物权亦应认有物上请求权,方能符合物权之保护绝对性特质。我国大陆学者也多持肯定观点,认为/无论所有权或定限物权,均无不为权利人直接支配标的物(或标的物的交换价值)并享受其利益的权利。故无论所有权或定限物权,原则上均得发生物权请求权。他物权之上也有物上请求权的存在,具体要件及内容皆准用于所有权之上的请求权。由梁慧星先生主
持起草的5物权法草案建议稿6则更进一步,不是仿照德国民法典,仅规定基于所有权的请求权,而是将各种物权请求权编制成一个整体,于总则章中专设一节,并直接冠以主持起草的物权请求权的名称,而不称为所有权请求权。由王利明先生中华人民共和国物权法草案建议稿与之同出一辙,也是以请求权而非以，所有权的请求权作为节名全国人大常委会于2005物权年7月10日向社会公布的物权法草案中,也是在总则特设一章物权保护,其中第38条规定,无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物;不能返还原物或者返还原物后仍有损失的,可以请求损害赔偿"这些说明我国多数学者承认基于他物权也可以适用物权请求权。笔者也赞同这一观点,理由如下:第一,物权体系以所有权为核心,民法突出对所有权的保护自属应当,但所有权并非物权的全部内容,仅设基于所有权的请求权而遗漏他物权的请求权,势必导致物权保护体系的残缺,甚至会产生民法对他物权有所轻视,显然不利于对他物权的完善保护,而且有害于他物权功能与作用的发挥,对社会经济的发展也显为不利。第二,他物权与所有权一样,具有物权的全部特征,包括支配权!绝对权!对世权等特性,以及支配力，排他力，优先力，追及力等效力,他物权人和所有权人一样享有直接支配标的物(或其价值)并享受其利益的权利,自然也应包括回复物权完满状态的请求权,这是任何一种物权的应有之义,所有权如此,他物权也应如此。第三,从逻辑上而言,民法对占有设有严密的保护措施,而占有仅为事实上对物的支配状态,并无本权之基础,相反,他物权为本权,则事实上之占有受到侵害时得依占有请求权而受保护,而为权利之本权的他物权反而不能享有基于本权的请求权,这有违逻辑。因此笔者认为,除所有权以外的他物权也应有物权请求权的适用,包括用益物权和担保物权。但需要强调的是基于用益物权，担保物权而产生的物权请求权内容是不同的。联系本文的主题,探讨的重点在于基于用益物权和担保物权是否会产生返还请求权。
1.用益物权
用益物权谓以物之使用收益为标的之他物权,即系就物之实体,利用其物,以其使用价值之取得为目的之权利。用益物权在不改变所有权关系的条件下可以使非所有人最大限度地利用标的物,从而发挥标的物在经济发展过程中的作用"我国的物权法草案在不断汲取其他国家立法经验基础上,在充分考虑我国的实际情况后,初步确立了土地承包经营权，建设用地使用权，宅基地使用权，地役权，居住权等用益物权。其中土地承包经营权的内容包括土地承包经营权人依法享有对其承包经营的耕地，林地，草地等占有，使用和收益的权利,有权自主从事种植业，林业，畜牧业等农业生产;建设用地使用权的内容包括建设用地使用权人依法享有对国家所有的土地占有，使用和收益的权利,有权自主利用该土地建造并经营建筑物，构筑物及其附属设施;宅基地使用权的内容包括宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有和使用的权利,有权自主利用该土地建造住房及其附属设施;居住权的内容包括居住权人对他人享有所有权的住房及其附属设施享有占有，使用的权利，由此可以看出上述权利主要是指权利人在法律规定的范围内,对国家(或者集体)他人所有的不动产享有占有，使用的权利,而权利的享有是以占有不动产为前提的,因而当权利人丧失占有时,可以对导致其占有丧失的侵权人行使返还请求权,以回复其占有的圆满状态。而当侵权人被宣告破产时,权利人就应当向破产管理人主张返还请求权,也就是本文要论述的破产取回权,因此上述权利也可以构成取回权的基础。除了上述权利之外的地役权,它是指在他人土地(供役
地)上存有负担,以提高自己土地(需役地)价值之权利。因此地役权是不以占有他人不动产为特征的他物权,无论是积极地役权还是消极地役权,均不以占有供役地为前提,地役权不包含占有权能,是故,地役权人不会发生丧失占有或占有被侵夺的情形,如果地役权人或者供役地人被宣告破产,也不会发生破产取回权的情形,所以地役权不构成取回权的