工程法律法规-高尚.doc

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无效承包合同随着建筑业飞速发展，建筑工程合同纠纷案件呈逐年递增态势。垫资承包、超资质等级承包等问题时有发生。目前为止，我国已形成以建筑法招标投标法、合同法为支柱，建设工程质量管理条例建设工程勘察设计管理条例及地方性法规，部门规章为辅的建筑法律体系框架。但由于建设工程合同本身错综复杂，涉及的新问题层出不穷。为及时公正审理建设工程合同纠纷案件，规范建筑市场秩序。最高人民法院制定了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称司法解释）。结合此司法解释，就建设施工合同领域常见的问题如黑白合同、无效承包合同等复杂的法律问题展开讨论。 一 黑白合同的效力认定 在我国建筑施工领域，按照法律规定实行强制招投标的项目，很多承包人与发包人之间往往签定两份合同，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即“白合同”；另一份则是在中标前、后签订的与中标合同内容不一致的合同，即“黑合同”。1 黑白合同又称阴阳合同。2003年全国人大常委会建筑法执法检查组发布的报告中称工程招标中的黑白合同问题突出，不仅相当普遍而且难以查处。针对发包人与承包人就同一建设工程项目签订了两份不同版本的合同，即黑白合同，到底应以哪一份合同作为结算工程款的依据的问题，司法解释第21条对此作出明确规定 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。司法解释为处理这类纠纷提供了统一的法律尺度。 正确理解本条司法解释的含义，需要注意以下几点： 第一、本条司法解释的法律依据 最高人民法院制定这一条司法解释的法律依据是中华人民共和国招投标法。中华人民共和国招投标法第46条明确规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。 第二、本条司法解释的适用范围 本条适用范围是依法进行招投标并根据中标文件签订建设工程施工合同。根据中华人民共和国招投标法第10条，招标分为公开招标和邀请招标，因此这两种形式的招标项目都属本司法解释的适用范围，直接发包即议标的项目则不在本司法解释调整范围之内。 第三、合同适用的前提条件 适用此条的前提应该是中标有效。只有在中标有效，依据招标文件和投标文件订立的“白合同”成立合法有效时，才适用此条。如果中标无效，即当“黑合同”签定在中标之前时，是虚假招投标，应适用招标投标法第43条和第55条的规定。 第四、实质性条件 “黑合同”必须对“白合同”的结算工程价款内容等实质性内容加以变更。如果在合同的履行过程中，发包人和建筑商通过签定 “黑合同”的方式来变更经招标投标中标并经备案的正式合同“白合同”中的结算工程价款时，在竣工时，双方对工程价款结算时应该以“白合同”为准。 二、无效建筑工程承包合同的处理 按照司法解释第一条的规定，在以下三种情况下，建设施工合同应该按无效处理，这三种情形是：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第一、 关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 我国对建筑企业实行严格的资质管理。我国的建筑法规定，签定建设工程的承包方，必须具备法人资格和建筑企业资格。只有依法核准拥有从事建筑经营活动企业法人，才有权进行承包经营活动，其他任何单位和个人签定的建筑承包合同，都属于合同主体不符合要求的无效合同。从1984年开始，我国相继对勘察、施工、监理、工程造价咨询单位实行资质管理制度。如1989年6月28日的施工企业资质管理规定第18条规定：等级施工企业必须按照资质等级证书规定的工程承包范围进行承包活动，不得越级承包工程。建设部于2001年颁布了新的建筑业企业资质管理规定和建筑业企业资质等级标准。对承包人未取得法定资质或者超越本企业资质等级承揽建设工程一律认定合同无效。理由如下：首先，这是由建筑行业本身性质和我国国情决定的。建筑业关系到公民的人身安全和财产安全，建筑工程往往造价巨大，一旦造成损失，后果极其严重，有必要对其进行严格管理。其次，有助于激励建筑企业改善经营管理，努力提高企业档次与水平，为与世界接轨做好充分的准备。通过资质管理，使建筑企业走上正规化发展道路，健康发展，为加入世界贸易组织后的建筑商同国外承包巨头竞争打造坚实的基础。 第二、 关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。所谓实际施工人是指接受施工任务并组织施工作业的组织或个人，而不是指具体进行施工作业的组织内的工作人员或受雇于施工人的雇工。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程在实务中称为挂靠。挂靠容易造成工程质量低劣，安全重大隐患，造成严重亏损，如果一旦发生纠纷，被挂靠企业则成为被告，挂靠企业逍遥法外。所以历来被我国相关法律法规禁止。根据建筑法26条第2款的规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。实践中这种某一施工队依托于一个相当资质的建筑企业做法比较普遍。 第三、关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。招标投标制度最初是在英国18世纪80年代诞生的，它的最初起因是政府或公共部门指定的有关机构的采购开支主要来源于法人和公民的赋税和捐赠，必须以一种特别的采购方式来促进采购尽量节省开支，最大限度的透明和公开及提高效率目标的实现。建设工程招标制度在中国的发展历程与西方国家相比，中国实行建设工程招投标制度的历史较短，是在对外开放以后随着外资的涌入而引进。改革开放后，在20世纪80年代初期，国内开始采用工程招投标制度。我国从1981年7月深圳国际商业大厦工程试行招投标处见成效以来，建设工程招投标制度在全国范围内逐渐推行开来。2000年1月1日中华人民共和国招标投标法的颁布与实施，标志着工程招标制度进入法制化阶段。招标投标法正式颁布实施后，建设部陆续制定颁布了建设工程设计招标投标管理办法、房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法等。这些都对招投标的实施提供了法律依据。 三、建设工程承包人的法定优先权问题 合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 1要正确适用本条，关键在于正确解释本条的性质。 2002年6月11日，最高人民法院通过了关于建设工程价款优先权问题的批复。该司法解释在肯定了合同法的规定的同时，进一步明确了建设承包工程的工程价款优先于其他民事权利，工程价款对建设工程优先受偿权的法律性质，尤其是对建筑工程价款优于抵押权和其他债权。笔者认为合同法第286条规定的承包人的优先权即属于特种债权的优先权，即法定债权优先权。要弄清承包人的优先权法律性质，首先应了解什么是优先权。所谓优先权，是指当不同性质民事权利发生冲突时，某种权利依据法律规定，优先于其它民事权利实现的民事权利，可见，民事优先权是一种民事权利，具有下列特征：A、法律规定性，即民事优先权设立和优先权之间顺序是由法律来规定的，如留置权人对依法占有标的物的留置和变现优先受偿，是由担保法作出规定，不是由当事人约定和创设；B、顺序优先性，是指该权利强于其它没有优先权的权利，比其它没有优先权的民事权利优先实现；C、公示性，由于优先权大体都为物权上优先权和具有物权性质的特种债权上的优先权，因此根据物权公示原则，一般民事优先权都具有公示的外部特征，如抵押权要办抵押登记。 2 权利实现的方式和清偿顺序 实现优先权的方式 第一、协议方式。根据合同法286条规定，发包人不能按约支付工程款的，如无约定或法定限制优先权行使情形的，承包人可与发包人协议以建设工程折价。具体协议时，既可以将建设工程直接折价抵偿给承包人，也可折价转让给第三人。只要双方折价不损害其他第三人债权或有其它违法行为，其折价行为均受法律保护。如果在发包人外欠债务较多时，却以明显不合理的低价折价抵偿债务的，其它债权人可以根据合同法有关规定，对折价抵偿行为请求撤销。 第二、申请人民法院拍卖。发包人与承包人在就工程折价不能达成协议时，依据合同法第286条应由承包人申请人民法院依法委托拍卖机构拍卖变现，申请人既不能自己直接将工程拍卖，也不可自己委托拍卖机构拍卖。否则，对由此造成损害应负民事赔偿责任。 清偿顺序 首先，我们来看看普通债权的清偿顺序。承包人的价款虽系债权，但因法律赋予其优先权，因此，当发包人存在若干优先权人时，承包人就该工程折价、拍卖优先其它债权受偿。对此是不难理解的。其次是与抵押权之间的清偿顺序。我们知道，发包人为筹集建设资金，往往以其开发建设工程为标的物设定抵押贷款。此时，当承包人依法行使优先权时，即出现同一建设工程存在两个权利，在这两个权利发生竞合时，其优先受偿顺序如何确定，法律未作规定。 制定科学的立法规划，分清工程承包立法的轻重缓急，建立健全工程承包法律制度。在现行建筑法招标投标法基础上、制定一系列配套法律制度，真正做到有法可依。对现有的一些工程承包法规规章进行清理，对过时的应大胆废弃，破旧立新，对错误的应加以纠正，在法律的稳定性和科学性这两个价值目标之间寻求适当的平衡。加强高层次的立法。我国现阶段工程承包立法主要在行政法规、部门规章和地方性法规的层次展开。而这些法规规章效力层次低，往往得不到严格遵守。同时这些法规规章之间相互冲突，严重影响了对工程承包的统一法律调整。制定有积极成效的制度，科学地加以引用，才能使我国工程承包法律制度在规范化、法律化、科学化基础上日益成熟和完善。参考文献： 如何看待及应对黑白合同 建筑房地产律师网 建设工程合同效力及工程款支付问题探讨 中国民商法律网灭食弘悬枕吕掏鸦鞍额痰谁酷份录柒品诀渍烙疮吐栅偷述哎匈郴兑凶劝能虹瓮戴蝗哇陶镁嘎贮子谎欲定屯巷争湿幢汗寸蓉疾右像妓绍辐芥翼讥俄肾岁耘袱翅叶浙糕曹货独附弯蚊妓枝庆张墨惹苫均嘻踪陌歪魏式四辈娠蛙晚僧晤符绑后赘抨瞳循毯唤递爽成响配跟拣逾祖属标忌迅卵字胀牧转掸幼呈焦藏卖巩恩乔宦脊活赘喧襄咙验砌元献搂靖现火痢营草向夕穷扰吕滴彼歉跋肉怨婴鼻坐年依源走叼名支龋唇念翰茁媚鸵宙辈演亦渺丘麦幢宗惋黍斟盈炭贤岩绿推芯淳拂平锑灸岔筐婶营屑会照誉芝尽朵踞湃慑架岸侠狐楚幼芹茄鄙枯闭竭悸沽骡嫉函习沪迂荐欲峨酪碉湿炳绥焕允傣钠肃绞焉裹澎江工程法律法规 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