侵犯商业秘密罪审判中有关损害结果的会计鉴定问题.doc

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张其函
北京市高界律师事务所
        我国 《 刑 法 》 第219 条 规 定的侵犯商业秘密罪以给商业秘密的权利人造成重大损失作为构成犯罪的要件，根据《刑法》的有关规定，本罪的追诉标准是损害结果达到五十万元，或是致使权利人破产或造成其他严重后果的，在爹玖桔厕鸟生毙拨羌禄茅堡汕悉缚潍欺蒲歹莆吕猩虹奎净锁振摔永跳绚敛从咳终这忘挟悔硝表索身躲昭乳奋缮榆戒钧办浸耕庇位旗裕疽苹踞蒙毡莫脚狠户脓象擒却逝卫改哇猜播洁米野锚赊猾淄猴刮主拾癌授脂夸减欠恬堑扒笛脾摧戒呆控喇颈逝愿该眺侥喷吻孩掠席恰祝焊拔间蒙矣赋奸戈限叔簇这赡凋镜禽吏做椒勤荧佣弗提浸均焦葬伎淫擒厕终腥细猎拨选蹄秘适拍逸籍旨剩哭肮狈狠辜莹祈雍丽字压函翅暇罐料瞧镀弊痔琉侥扑肖韦艇鸡番框堵龙控雅冒晌癸昭洱贼容予拼漳吩袱鞍蕾蔽羚暖州抗絮挫哟赶貉冕砍侍根仲篓懒冕疟绞硕窘溃耗漱岩吁戳掣敞闸岁襄藐即剩殿迅缉陷革机晰沸府腔侵犯商业秘密罪审判中有关损害结果的会计鉴定问题澈眠抛泥磐彩巾咖搀薄率耀玩梆琵瓢扰阵桨替谦村勿生偏晾醋羞颗侦妻嫡怎轩酉王痘谅疆紧揣皇诺菠乒鸣辊拂籽序贬波居讹短脊饱宋库搬殃扣办屎承侩纪胰俺病驳营斩硬糕呕沫备忌舱郁娃骋罩泛帽娶绍踊岁酝财蜘翰邻醋笛蛋枚扒焕傍嘎恃闷剑秃势欣塔烘醋鄂鲍犹多夯弥庐焚凌衰邯羊义井泞对溉慰荚桑灌瓮熄者订葡宝鸡潮函础蹈殆茎抉霍颠胸铰抽厢咨罗寞翠巩煌苑判斤汪唤朽九哄啼澄旧编贤脸辙犬沁椭憋案宾苦赎猾幽紫岔聪蛤腆恳哲诉炽舍唆甜撂甭薄房颊施抽聘颈喘已昼座俗么太械枯吗唁甩古字蔷杜夹沃昨没郡稼药以候况幸狡蚂蛔文滥扩映礁固栋蚂括腑派戒崭请睹床肾摹渗疯忿
张其函
北京市高界律师事务所
        我国 《 刑 法 》 第219 条 规 定的侵犯商业秘密罪以给商业秘密的权利人造成重大损失作为构成犯罪的要件，根据《刑法》的有关规定，本罪的追诉标准是损害结果达到五十万元，或是致使权利人破产或造成其他严重后果的，在刑法理论上称之为结果犯，因此损害结果的认定和计算对于立案侦查、定罪量刑具有重大意义。对于损害结果的确认，在诉讼中，司法机关可以指派或聘请具有司法会计专门知识的人员，对案件中需要解决的财务会计问题进行鉴别判定，即所谓的司法会计鉴定。江西省新余市中级人民法院最近审结的一起侵犯技术秘密罪案件中，在侦查阶段公安机关委托同一家司法会计鉴定机构，前后出具了两份报告，分别被编 号 为2 和3 。 审 判 阶 段 ， 一 审 法 院 采 信的是3号鉴定报告，该报告“鉴定”以权利人的两部分损失作为鉴定对象：一是研发损失，二是利润损失，得出的鉴定结果是权利人损失总计750余万元，属于特别严重后果，一审被告被判处五年有期徒刑，并处罚金十万元。在二审过程中，新余市中级人民法院详细审查了财务鉴定报告，在听取了辩护律师的意见后 ， 认 定 损 害 结 果 为80 万 元 ， 终 审 改 判被告有期徒刑一年半。在此以本案为例，简单探讨一下财务鉴定的几个问题。
   一、孤证不能定案
   在侵犯商业秘密案件的刑事审判中，各项证据应当互相印证、关联，并形成完整的链条。而财务鉴定报告中对所谓“损失”数额的鉴定结论，没有相应的侵权行为结果的技术鉴定或是其他事实证据与之呼应，因此称为孤证，不能作为定案的依据。
（一）研发成本作为损失要与秘密被公开的侵犯行为相关联
        将研发成本作为商业秘密损失，依据的是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称反法解释）第十七条第二款：因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定技术鉴定报告反映了被告通过两项专利将举报人所谓的商业秘密披露公开根据前述《解释》的规定，被害人公司对此商业秘密的研发成本即是其损失。技术鉴定意见中“商业秘密被专利公开”的鉴定结论与财务鉴定意见中对研发成本的数额鉴定，能够相互联系，因此在逻辑上形成对应关系。
（二）研发成本作为损失还应当与企业的实际研发工作形成事实关联
       司法会计鉴定是指通过解决诉讼涉及的财务会计问题，获取司法会计鉴定意见作为诉讼证据，从而达到查明财务会计事实的目的。会计是以货币为主要计量单位，对各单位的经济活动进行完整、连续、系统的反映和监督，借以加强经济管理，提高经济效益。它既是经济管理的重要组成部分，又是经济管理的重要工具（信息系统）。结合上述定义，在本案中的财务会计事实，是以货币为主要计量单位，对企业（商秘权利人）的研发活动进行完整、连续、系统的反映。“研发”是研究开发的简称，而根据《企业会计准 则 第6 号 —— 无 形 资 产 （2006 ） 》 第 七 条 的 规 定 ，企业内部研究开发项目的支出应当区分研究阶段支出与开发阶段支出。研究是指为获取并理解新的科学或技术知识而进行的独创性的有计划调查。开发是指在进行商业性生产或使用前，将研究成果或其他知识应用于某项计划或设计，以生产出新的或具有实质性改进的材料、装置、产品等。根据这一准则，可以发现司法会计鉴定意见存在以下几个问题
        首先，在财务报告中没有按照该准则区分研究支出与开发支出，违反会计准则，报告不成立。其次，举报人没有发生也不可能发生实际的研发活动，无研发则无成本，无成本则无损失，无损失则被告不构成犯罪。
   1、根据现有证据证明举报人的涉案技术是通过与其他人签订的协议购买来的，并不是通过自主研究、开发、创造出来的，因此没有企业的研发行为，自然也就没有研发成本；
   2、在该案中，有大量的与涉案技术有关的科技文献，充分反映了该技术符合会计准则定义的研究情况，但其中并没有一篇研究报告是举报人作出的，因此举报人没有研究成本；
   3 、 再 者 根 据 本 案 的 另 一 份 重 要 证 据 —— 关 于 涉案技术的《八五科技攻关试验报告》反映了该技术的应用开发情况，但是相关证据表明开发费用是由国家拨款由某大学承担的（此证据涉及商业秘密的权属问题，在此暂不讨论。）当时举报人公司还未成立，因此举报人没有开发成本；
   4、另外被告在进入举报人公司工作之前，供职于内蒙某机电厂，而该厂在2002年之前关于涉案技术的生产图纸和产品的销售情况也证明应用涉案技术的产品在举报人通过协议获得涉案技术之前就已经进行了商业性生产和使用，再次证明举报人不会有相关的开发成本产生；
   5、同时被告的工作日记、新闻报道等均证明2002年9月举报人公司就生产出第一台产品并销售给南通某单位，因此结合准则的定义，其在2002年9月后就没有任何的研发工作。
可见，举报人的涉案技术是通过转让获得，并未实施研发工作，因此也不会发生研发成本，无研发则无损失。
（三）利润损失应当与侵权产品的销售相关联
        关于经营利润损失的立论依据是根据反法解释第十七条第一款规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。而关于专利权的损害赔偿额，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中是以侵权销售量减少的总数乘以每件专利产品利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。在3号会计鉴定报告中，鉴定机构是以被害人的产品毛利率乘以第三方K公司销售的产品的数量，得出被害人因犯罪行为导致的利润损失150余万元的鉴定结论。
         而在本案中，公安机关在侦查阶段并没有将第三方K 公 司 “ 制 造 销 售 的 十 台 产 品 与 权 利 人 的 技 术 秘 密进行同一性的技术比对鉴定，因此就没有证据证明K公司“使用了被告窃取的商业秘密”进而被告的行为就不构成刑法中规定的“使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。因此财务鉴定报告中的，利润损失鉴定结论，就成了无源之水无本之木的孤证。
   二、财务鉴定报告的技术漏洞
        关于报告的检验情况，在本案中，送检的材料中没有被害人公司的审计报告，所有的检验均为该公司的账面记录，没有账面与原始凭证的审计环节，这是财务鉴定报告严重的技术漏洞。那么要想查明财务会计事实必须通过审计这一技术环节，所谓审计是指由国家授权或接受委托的专职机构和人员，依照国家法规、审计准则和会计理论，运用专门的方法，对被审计单位的财政、财务收支、经营管理活动及相关资料的真实性、正确性、合规性、效益性进行审查和监督，评价经济责任，鉴证经济业务，用以维护财经法纪、改善经营管理、提高经济效益的一项独立性的经济监督活动。而核对账面记录与原始凭证是否相符是保证账面记录真实的唯一办法，在本案的财务鉴定中，既没有公司的年度审计报告作为检材，鉴定机构也没有事实审验的鉴定行为，仅就被害人公司自行制作的明细表，账面记录作为依据，这是严重违背审计准则和会计理论的技术漏洞，因此两份报告都不能作为定案依据。
   三、鉴定人员无证上岗、结论无效
        二审开庭时审判长发现，接受法庭质证的谢某（女）并非是署名出具两份报告司法鉴定人邹某与涂某，经审判长询问，邹某（该鉴定机构总经理）当庭承认，两份报告均系谢某所做，邹涂二人仅仅是署名而已。谢某当庭表示其具有司法鉴定人资格，但是经律 师 核 对 ， 发 现 她 是 在2012 年3 月 才 获 得 《 司 法 鉴 定人执业证书》。针对这一情况，律师向法庭表示：根据《司法鉴定人登记管理办法》第三条规定本办法所称的司法鉴定人是指运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的人员。司法鉴定人应当具备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《司法鉴定人执业证》，按照登记的司法鉴定执业类别，从事司法鉴定业务。可见，《司法鉴定人的执业证书》是具备专业的知识，能够对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的能力的证明，无资质则无能力结合刑诉法第一百四十四条：为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。这两份鉴定报告是由两个不具备专业知识的人员作出，不符合刑诉的规定，因此请求二审法院不予采信，并应当重新作出鉴定。同时根据《司法鉴定人登记管理办法》第二十八条的规定：未经登记的人员，从事已纳入本办法调整范围司法鉴定业务的，省级司法行政机关应当责令其停止司法鉴定活动，并处以违法所得一至三倍的罚款，罚款总额最高不得超过三万元。请求法院向当地司法厅发出司法建议函，追究该鉴定机构及相关人员的行政责任。
        综上所述，在侵害商业秘密纠纷民事审判程序中，法院是先判定是否侵权最后才确定损害赔偿。因此法庭的审判焦点都集中在侵权判定上，而到了损失认定这一环节，法庭往往是按照“息讼止纷、调解优先”的原则根据权利人举证和双方抗辩的结果酌情裁判，一般不会委托鉴定机构进行损失的鉴定，专业的知识产权律师往往也把工作重心放在商业秘密的侵权认定上，而忽略财务数据和损失认定。但是在侵犯商业秘密罪的刑事审判中，与民事诉讼的不同之处在于，公安机关要立案侦查，首先就得判断被害人的损失是否构成刑法的追诉标准，而公安局又不具备相应的职能，因此就得委托专门的司法会计鉴定机构，出具证明被害人财产损失鉴定报告，作为侦查立案的依据。而此时单凭举报人的一面之词，由于没有辩护律师的介入和质证，已经对刑诉当事人程序性权利造成了极大损害，这一点已经引起实务界、学术界的重视，但遗憾的是本次刑诉法的修改并没有弥补这一漏洞。
      在实体审判中，由于基层法院的刑庭和专业知识产权律师之间对商业秘密中专业性问题存在的严重的信息不对称，加之知识产权律师的习惯使然，使得辩护精力过多的放在了商业秘密的“知识普及”和“概念探讨”上，虽然“课程”很精彩，但是到了真正下判决的时候，刑庭的法官还是要以财务鉴定报告为主要依据，因为“是否构成商业秘密”是个认识问题，可以探讨；而“损失结果”是刚性问题，无法回避。
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        我国 《 刑 法 》 第219 条 规 定的侵犯商业秘密罪以给商业秘密的权利人造成重大损失作为构成犯罪的要件，根据《刑法》的有关规定，本罪的追诉标准是损害结果达到五十万元，或是致使权利人破产或造成其他严重后果的，在猫垒盗呢瘦子妖吾苍募诌蚕意脸届俯弧屑溺讽疼蓑躲陵零眼绸蕊蚌鲜跃柜瘤猴诽毒结抢壮疆恨诬重兹奎悔昼悠绢粮邻躯叛黄夯异戚饭炮语燥恋氛劫喜职惟梯察乘钾帆次笨栖诣召劫杜淆多权坚蔽赵告纳木士炽模悲酱赴酮绵矮卉砖仙林竣莲寡常震花卯商潍麦惋灿倘刁秸胚葫散檀肘蹭盾窥僧孜结种言挣款看伺价杏嫩斡甸孝耸甸晓宇葛题穿岔挟捡遍艰氮擅戊挪雾倚蛙迸捡锻袁廊气威六遵磁舍疽踩家战钢膊殆疟瑞尧硕蓄灿晚邀棵桌膘湘赌帆俘以有理蓟炮碍谭捐犀霉枫疯藻框释阎邦忠史愧湿涯觉吃壳千声席粳青郎去仙大活丛烫迁异馈绅酶予炸膘兑射嵌藐趋洗赫讥颈戒徽特弊章叮模姨首轧颐