略论执行和解制度中的法律问题研究与分析.doc

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略论执行和解制度中的法律问题
　　夏 伟
　　现代市场经济的高速发展，导致纠纷的日益扩张，审判制度中的解决纠纷方式亦呈多元化发展的趋势，体现当事人合意的和解制度对于及时解决纠纷，大量减少讼累，具有不可忽视的作用。世界各国民事诉讼法大都规定了和解制度，我国的民事诉讼法亦有相关的规定，但就我国目前的情况看，除《中华人民共和国企业破产法(试行)》已对破产中的和解作了较为详尽的规定外，《中华人民共和国民事诉讼法》仅在第51条、第55条、第59条、第200条、第202条以及第211条涉及到和解问题，而关于执行和解仅在民事诉讼法第211条作了简单的规定，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》也只有在第86条、第87条，作了纲要式的规定。为此，有必要从理论上对执行和解问题进行探讨。
　　一、执行和解的概念及特征
　　执行和解协议是指执行案件中当事人自愿变更生效法律文书所确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式的协议,有“二次调解”之说,也常被称之为和解协议。毫无疑问,执行案件中当事人自愿达成和解协议,便于钝化矛盾,减少双方当事人的对立情绪,为解决法院执行难起到了事半功倍的效果。和解执行往往是权利人放弃部分权益为多,常表现为执行标的减少和延长义务人的履行期限等等。
　　执行和解作为一项重要的民事执行制度，具有以下法律特征:
　　一是自愿性，即执行和解是双方当事人在完全自愿的基础上达成的，是本着互谅互让、自愿处分的原则进行协商的，任何人(包括法院在内)都不能强迫当事人进行和解，在非自愿基础上或非当事人真实意思表示下达成的执行和解都是无效的。
　　二是合法性，即和解协议的内容不得违反国家法律、法规和政策的强制性规定，不得损害国家、集体和其他人的合法利益，否则协议同样是无效的。
　　三是灵活性，即和解协议的形式灵活《执行规定》第八十六条第二款规定:“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。”与民事诉讼法的规定相比较，多了一项书面要求，但这也只是将人们在执行中的普遍作法予以确认。民诉法和《执行规定》都不苛求和解协议的形式，当事人口头协议的，执行人员将内容记入笔录，由双方当事人签名或盖章即可。
　　四是非强制性，即如果一方当事人不履行已经达成的和解协议，法院只能依据对方当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行，而不能对该执行和解协议予以强制执行。
　　二、执行和解与诉讼和解的关系
　　诉讼和解，是指当事人双方在诉讼中所达成的以终结诉讼为目的的协议。亦即在当事人提起诉讼后，诉讼过程中，双方当事人在法院(法官)面前达成和解，并将内容记载于和解笔录，从而使诉讼终结的情形。大陆法系中大多数设置了诉讼和解制度的国家，均有关于和解协议一旦成立或记入笔录，就与确定的判决具有同等法律效力的规定。而执行和解是专以强制执行的事项为内容，其目的在于达成强制执行程序上一定的法律效果，所以与一般的民法上的契约，以发生实体法上一定的法律效果为目的的情形不同。
　　在我国理论界，在执行和解与诉讼和解的关系问题上存在着两种不同的观点。一种观点认为在我国的现行民事诉讼法律体系和司法框架中，执行和解属于诉讼和解，是一种特殊的执行方式; 另一种观点认为执行和解不同于诉讼和解，执行和解适用于执行阶段，是对已经依法确认的民事权利的处分，而诉讼和解发生于审判阶段，是对尚未经依法确认的民事权利的处分。
　　执行和解和诉讼和解尽管都是当事人处分自己民事权利和诉讼权利的行为，且基于诉讼和解而做出的民事调解书也是执行依据的一种。但是执行和解属于诉讼外的和解，与诉讼上的和解还是有区别的，主要表现在:
　　(l) 性质不同。执行和解是当事人在完全意思自治的状态下进行协商以改变生效法律文书的诉讼活动，是执行当事人双方行使诉讼权利的一种体现，是当事人之间的自行活动。而诉讼和解是在人民法院审判人员的主持下进行的，它通过审判人员的“劝导”，促使双方当事人明了法理，分清是非达成协议，因此，诉讼和解它既是人民法院审理案件的一种活动，也是当事人的一种诉讼活动。
　　(2)目的不同。执行和解是为履行生效法律文书所确定的内容而订立，它是债权人通过和解协议的方式实现己经法定程序所确定的权利的一种方式，它发生在执行阶段，而此时当事人之间的争议已经得到终局性的解决，当事人之间的实体问题已不存在争议;而诉讼和解必须是为解决权利争议而订立(在程序结束发生既判力之后，不再可能订立诉讼和解)， 它是双方当事人积极解决争议的一种方式，它发生在法院解决纠纷的过程中，在审判阶段，当事人之间的争议尚未得到解决。
　　(3)表现形式不同。执行和解是执行当事人双方自己协商，达成协议，解决生效法律文书内容具体如何履行的活动，该活动并无法院执行人员的直接介入。当然，无法院执行人员的直接介入并不意味着法院只能对执行当事人之间的和解持观望的态度，应当理解为执行人员不为执行当事人双方提出具体的和解方案，具体的和解方案只能由当事人双方进行协商解决。而诉讼和解则是在人民法院审判人员的主持下，通过直接、深人细致的法制教育和思想疏导工作，促使当事人双方达成协议，解决纠纷，法院审判人员在调解时往往主动提出调解纠纷的具体方案，以供当事人双方进行协商。
　　(4)发生的时间不同。执行和解是在案件进入执行程序后进行的，而诉讼和解则是在审判程序中进行。在执行程序中是不存在调解的，因为执行阶段当事人之间的争议已为生效的法律文书所确定，非依审判监督程序或其他法定程序不得任意变更，如果可以由执行人员主持调解，改变原生效法律文书，势必违反诉讼法上的“一事不再理原则”。
　　(5)和解的对象不同。执行和解的对象则是生效法律文书已确认的民事法律关系，而诉讼上和解的对象是尚在争议的未确定的民事法律关系。
　　(6)产生的结果不同。执行和解的结果是改变了原生效的法律文书的具体内容，即改变了执行依据，当然其改变的法律文书中也包括在案件审理阶段，当事人双方通过协商达成的调解书，当事人如果按照执行和解协议的内容履行义务则产生终结执行程序的后果。而诉讼和解的结果是当事人双方在法院的主持下形成民事调解书，生效的调解书与生效的判决书具有同等的法律效力，当事人一方如不履行调解书所确定的义务，另一方当事人就可向人民法院申请强制执行，此时的调解书就成为法院据以执行的依据。
　　三、执行和解制度中存在的若干问题
　　(一)和解协议达成后，强制执行措施应否解除的问题
　　人民法院对被执行人的财产采取了查封、冻结、扣押等强制执行措施后，双方当事人达成了执行和解协议，对于在和解协议履行的过程中，执行法院是否应该撤销已采取的上述强制执行措施的问题在理论界一直存在着争论。
　　单一的认为撤销或保留已经采取的强制措施的观点都是不全面的。一方面，在执行实务中，多数执行和解协议的达成并不能使执行程序必然终结，因为不少和解协议最终并不能履行或完全履行，需要恢复执行，在这种情况下完全停止或撤销全部强制措施，将可能导致案件恢复执行后难以执行甚至最终无法执行，损害申请人权益，增加法院执行成本，降低执行效率;另一方面，执行和解协议在执行程序中实际是有中止强制执行的效力，当事人也不得无故申请人民法院恢复强制执行。因此，执行法院继续查封、冻结、扣押被执行人的财产在理论上与执行和解协议的性质存在着冲突。
　　为了有效地保障申请人的合法权益，应当采取较为灵活的方式来处理执行和解前采取的强制执行措施。首先，既然是当事人双方达成的和解协议，那么就应该尊重当事人的意思自治。如果当事人在和解协议中对强制执行措施的处理进行了约定，那么就依其约定。其次，如果当事人没有约定，遵循保护当事人合法权益的理念，根据实际情况而定，把执行和解前采取的强制执行措施和执行和解较好地结合起来。总的原则是依具体案情，只要不违背当事人的意愿，一般都应当停止或撤销强制措施。但执行法院应告知当事人执行法院将解除查封、冻结等强制措施，由双方当事人自愿对财产进行控制，行使权利，如办理抵押、质押等，使前一阶段的强制执行措施与达成和解协议的履行有效地衔接起来。但如果停止或撤销强制措施可能给今后恢复执行造成困难的，就不应撤销这些强制措施，除非当事人提供了有效担保。这样，既可以保障申请人的合法权益，又不违背执行和解协议的内在要求。同时，可以减轻执行人员的工作负担，避免因继续采取强制措施所引起的财产失控等后果。
　　(二)申请执行人可否反悔执行和解协议的问题
　　关于当事人对执行和解协议反悔，不履行或不完全履行和解协议的问题，《民事诉讼法》第211条第2款规定:“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。最高人民法院《民诉法意见》第266条规定:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行完毕的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”上述规定的适用一般不存在什么障碍，但是如果申请执行人对和解协议反悔的，根据现行法律及司法解释的规定，只有“对方当事人”即被执行人申请执行原生效法律文书时，人民法院才“应当恢复执行”。此时的“对方当事人”只能是被执行人，而由被执行人申请人民法院恢复对自己的强制执行，不但于情不通，在法理上也存在悖论。
　　一种观点认为，从立法上看，《民诉法意见》第211条中的一方当事人并非特指被申请人，故申请执行人可以反悔。从具体情况上看，被申请人往往是和解协议的受益者，因此在执行和解协议未履行完毕前，只要申请执行人认为达成的和解协议不利于自己，其就完全可以要求法院按照生效法律文书对被执行人进行强制执行。另一种观点认为，申请人的擅自反悔从法律的实践上行不通，因为如果申请人不履行和解协议，被执行人不可能主动申请恢复对原生效法律文书的执行，而依照该条规定申请人又无申请的权利，那么执行程序又该如何进行。
　　我们认为，依据现行法律的规定，申请人和被执行人都应该拥有反悔的权利，法律不应只保护被执行人违约的权利，更应保护申请人违约的权利。至于对第二种观点所提出的异议，我们可以赋予执行法院依职权决定是否恢复执行原生效法律文书并通知当事人的权利。这样既能公平地保护双方当事人的权利，又能在法理上消除悖论。但是，不得不注意的是，相互违约而无须付出违约的代价势必会导致当事人之间诚信的丧失，导致执行和解协议的地位沦降，也会使执行工作陷人无序的状态。
　　(三)执行和解协议的效力问题
　　执行当事人达成和解协议以后，其效力如何?我国民事诉讼法及执行若干规定并未直接予以规定，诉讼理论上和执行实践中对此也争议较大。根据我国民事诉讼法第211条的规定,我国执行程序中当事人双方达成的和解协议不具有强制执行的效力,只有终结执行程序的效力，“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”但是理论界另有观点认为，执行和解协议是双方当事人在自愿基础上达成的，其目的就是为了实现各自的利益。在执行中，申请执行人愿意与被执行人达成和解协议，主要是因为他们认为，按照和解协议的内容让被执行人履行义务比按生效判决或强制执行更有利于自己权利的实现，也就是说执行和解协议实际上是申请人权衡利弊、自行选择的结果。因此，执行和解协议一经签订之后，对双方当事人都有约束力，在法律上应该具有强制执行的效力。
　　究其根本，上述两种观点之所以产生分歧的实质在于法理上对公权力与私权利的孰重孰轻难以统一。第一种观点认为，执行和解协议是一种特殊的单务合同，也是一种附条件的民事法律行为。和解协议并不是对生效法律文书的否定，也不是与生效法律文书的执行无关的独立的民事合同，而是执行程序的一个组成部分，是实现法律文书确定的内容的一种方式。它作为执行程序中的一种私力救济方法，只是公力救济的一种补充，其效力不能高于公力救济，也不能代替生效法律文书所确定的权利义务。当事人不履行和解协议时，为避免进一步的争议，根据债权人的申请恢复执行原生效法律文书，则是顺理成章的。第二种观点则认为，民事权利是私权,发生纠纷后,当事人可以寻求司法外的方式解决,也可以选择司法程序来解决。选择诉讼后,当事人仍然有权自由处置其权利。执行过程中也是同样，当事人既然已自愿达成了解决纠纷的协议,而且双方都得到了满意的结果,法院当然也就不必再干预。这种私法行为优越于公法行为的做法,充分体现了当事人处分权的内涵与理念,也是解决民事案件的本质所在。
　　对合法有效的和解协议直接赋予强制执行效力的观点有其自身存在的理论依据，但却又在某些理论领域缺乏支撑力。首先，执行和解中和解协议不能取代已生效法律文书的效力。执行和解只是改变原执行依据所确定权利义务的内容，并不能改变或消灭执行依据的效力。因为和解协议本质上是当事人对私权的处分，达成和解协议的过程中，不存在着国家公权力的干预。执行和解对执行机构的拘束力，只体现为执行机构暂时停止执行程序，以示对当事人私权的尊重，并不可直接依据和解协议予以强制执行。如果赋予和解协议以执行力，就意味着私人之间达成的协议可消灭国家基于公权力作出的法律文书的效力，这显然有悖法理。其次，只有法律规定的生效法律文书才具有执行力，执行根据是由法律明确规定的。一般的民事合同不经审判、仲裁或其他方式不能取得执行力。由于执行和解协议不是执行根据，因此，和解一方不履行协议规定的内容的，执行机构不能依照当事人的申请直接执行和解协议。但是，我国《民事强制执行法草案(第二稿)》第一百零六条却规定了一种具有特殊效力的和解协议，“双方当事人可以约定以和解协议代替原生法律文书，一方当事人不履行和解协议的，对方当事人可以以和解协议作为执行名义，申请法院强制执行。达成此种和解协议须经执行法官裁定准许。和解协议作上述约定的，执行法院裁定终止执行。”即只有公权力机关或法律授权之人为确定私权，而于其职权范围内作成，并已发生法律效力的公权力之文书，始得为执行名义。 这种通过法律直接赋予和解协议以执行力的办法在执行实务中应该具有一定的可行性，其实施结果可能是在保证公权力不被削弱的前提下肯定私法行为的优越性。
　　四、执行和解救济程序的完善
　　“有权利就有救济，无救济即无权利。”执行和解作为一种诉讼制度，涉及当事人之间一定的实体权利变更或约定。在其运行中难免会出现被执行人不履行、不适当履行或损害第三人利益等情况，因此，设立执行和解救济程序，使失衡的权利能得以救济，便显得十分必要。
　　(一)当前立法中的救济手段
　　当事人对执行和解协议反悔，不履行或者不完全履行和解协议的问题，民事诉讼法第211条第2款规定:“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”，最高人民法院《民诉法意见》第266条规定:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行完毕的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”这种立法的理由在于，和解协议不是法律文书，不具有法律文书的效力。原生效的法律文书也不因当事人达成和解协议而失去法律效力，执行和解协议只是当事人行使处分权的结果。因此，如果一方当事人不履行和解协议，对方当事人应依据《民诉法》第211条的规定向人民法院申请恢复对原生效法律文书的执行。
　　以上立法带来了实践中的诸多弊端:1、和解协议的履行依靠当事人之间的自愿行为，没有任何法律保障，纵容当事人的擅自悔约行为与《合同法》的立法精神相互矛盾;2、实践中，一方当事人为被执行人时反悔的情况较多时，这为其拖延时间、转移资产提供了合法外衣; 3、申请执行人一旦疏于行使权利而使申请执行期限逾期的，将无法再次启动强制执行程序，又为债务人规避执行提供了便利。
　　(二)完善救济程序的几点建议
　　1、完善申请恢复执行的条件
　　根据现行执行和解制度的法律规定，一方当事人只能在和解协议履行期限届满后另一方当事人不履行或不完全履行执行和解协议时，才能申请人民法院恢复强制执行，即当事人申请恢复执行的条件是严格限定的。和解协议履行期间内，一方当事人申请人民法院恢复强制执行的，执行法院将不予准许这样，和解协议生效后，如果一方当事人为逃避债务而转移、隐匿财产，另一方当事人却无权申请恢复强制执行，这不利于保护另一方当事人的合法权益，显失公平，也会使恢复执行后的执行工作陷于被动。
　　因此，除要求被执行人提供相应的担保外，还可借鉴合同法中的不安抗辩权制度，通过立法或司法解释细化申请人申请恢复执行的条件，以利于实践中的操作。如规定申请人确有证据证明被执行人有经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉以及有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形之一的，即可以申请人民法院恢复执行。这样才能更加有效地保护申请人的合法权益，防止被执行人借和解协议之机蒙骗申请人、逃避法律责任，同时对促进被执行人履行债务也具有积极的意义。
　　2、完善执行和解协议的形式
　　根据《执行规定》第86第2款:“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章”。即现行法律规定执行和解协议可以是书面的，同时也允许口头协议的形式，但是应有执行人员将协议内容记入笔录。
　　而在执行实务中，双方当事人达成的和解协议大量的是以第二种形式，即口头协议的形式存在。由于传统观念和自身因素的影响，被执行人往往会因为协议的形式而不重视和解协议的效力。为了强化执行和解协议的地位和效力，所以要求和解协议必须采取书面形式，执行人员将和解协议副本附卷是必要的，用统一的书面和解协议取代执行人员做的笔录有助于和解协议效力的提高。
　　3、保护第三人的合法利益
　　和解程序中，如果当事人双方达成的和解协议损害了第三人利益的，在和解协议履行前，应该允许该第三人向执行员提出异议。执行法官应该首先审查该异议的合理性，然后作出是否阻止该和解协议履行的决定。
　　若和解协议已履行完毕的，该第三人也可以向执行员提出异议，要求执行员宣告已履行的执行和解协议无效，或以和解协议的双方当事人为被告提起诉讼。
　　4、赋予执行人员依法审查和解协议的权利和义务
　　执行法院应否对和解协议进行审查，目前关于执行的有关法律法规没有明确规定。执行理论与实践中比较普遍的观点认为:执行法院对和解协议不应进行审查。该观点认为，执行和解不同于审判中的调解。对执行和解来说，不需要人民法院介入，只要当事人双方就执行依据所确定的权利义务的履行达成合意即可。
　　我们认为对当事人达成的和解协议，执行法院应当进行审查。审查的内容包括执行和解主体是否适格、和解协议是否是当事人真实意思的表示、和解协议内容是否合法等等。首先，执行和解是执行的一种特殊方式，应当合法有效。和解协议的合法有效是执行和解成立的前提。执行和解的成立必须符合自愿原则和合法原则，即执行和解的合意应当出于双方当事人的自由意愿，是其真实意思表示一致的结果，且不得违反法律、法规的强制性规定，不得损害社会公共利益和他人合法权益，否则，和解协议应被确认为无效。其次，执行中和解虽然是双方当事人之间达成的合意，却并不意味着法院不起任何作用。执行和解协议的执行力是附条件、有限制的，提高执行和解的效力必然需要在制度上为其提供一定的保障，才能使执行和解发挥其功效。因此，确立法官对执行和解协议的实质审查权，是确认执行和解协议的执行力，使执行和解制度更加完善的必然选择。
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