浅析我国劳务派遣法律制度.doc

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浅析我国劳务派遣法律制度
蒋书兵
摘 要：《劳动合同法》实施后，本应是非主流的劳务派遣用工方式出现了非正常繁荣现象，不仅损害到被派遣劳动者的切身利益，而且严重冲击了劳动关系的稳定发展。本文通过介绍我国劳务派遣制度发展的来龙去脉，分析劳务派遣发展和兴盛的原因，剖析我国现行劳务派遣制度的疏漏之处，并对完善劳务派遣法律制度提出建议，为今后进一步保护劳动者的合法权益，构建、发展和谐稳定的劳动关系提供参考。
关键词：劳务派遣 劳动者 用人单位 用工单位

由于工作原因，最近对劳务派遣制度进行了一些学习研究。劳务派遣，是指劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后，依据与用工单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊用工方式。劳务派遣的显著特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“用人不招工、招工不用人”的招聘与用人相分离的用工模式。2008年1月1日《劳动合同法》的实施和2008年9月18日《劳动合同法实施条例》的颁布，使劳务派遣这一在我国悄然兴起的原本应处于非主流和补充地位的用工方式出现了喧宾夺主之势，不仅企业亲睐，就连行政机关、事业单位等也如获至宝地选择了劳务派遣方式进行用工，从而使劳务派遣迅速成为各行业普遍采用的一种重要的用工形式。
一、我国劳务派遣制度发展的来龙去脉
我国的劳务派遣，大约滥觞于20世纪70年代末期的北京外企人力资源服务公司向外国使领馆及外国公司驻华代表处派遣中方雇员。20世纪80年代未90年代初，我国劳动力市场起步不久，1990年劳动部颁发了《职业介绍暂行规定》，首次提出了职业介绍机构的概念；1995年劳动部又颁布《就业登记规定》，所谓的劳动力市场也仅指那些职业介绍机构。由于当时特定的就业环境，在超强的就业压力下，这些职业介绍机构对促进就业和缓解社会就业矛盾起到了现实的积极作用，从而使这种营利性职业介绍机构参与雇佣中介活动获得了合法地位。1999年北京市政府颁布了《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》的地方规章，第一次从法律层面上对劳务派遣进行了描述。进入21世纪后，随着市场经济的快速发展、企业用工体制的变革和农村剩余劳动力大量涌入城市，劳务派遣这种用工灵活、人工成本低廉的用工方式首先在中国东部较发达地区倍受推崇，并很快蔓延到全国的各行各业，但在2008年以前，由于没有一部法律或行政法规来规范劳务派遣，以致这一行业鱼龙混杂，严重地影响到劳动力市场的健康发展和劳动关系的和谐稳定。2008年《劳动合同法》及其《实施条例》的颁布实施，结束了劳务派遣无法可依的局面，明确了劳务派遣机构的市场主体地位，对派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务关系作了较为明确的规定，这对保护劳动者的合法权益、构建和发展和谐稳定的劳动关系起到了积极有作用，但也不可避免地存在一些疏漏和缺陷。《劳动合同法》实施前后劳动关系领域种种现象表明，劳务派遣并没有出现立法者原意的边缘化或缩减趋势，反而异常火爆。“不光是企业，而且一些行政事业单位，例如大学、医院，甚至包括一些国家机关，都出现因改签劳务派遣合同而引发的争议。人们担心，劳务派遣会成为用人单位规避责任的一个手段。”[1]
二、劳务派遣发展和兴盛的原因分析
分析劳务派遣发展以至兴盛的原因，主要有以下几点：一是用工单位的管理和用工成本可以有效降低。采用劳务派遣用工方式，招聘、培训、考核、工资、社会保险、档案管理、劳动合同管理等管理事务大多由派遣单位负责，用工单位可以相应地减少内部人员储备，降低固定人工成本，因而有效地降低了管理和用工成本，提高自身效益。二是用工单位可以转移用工风险，规避责任，减少劳动纠纷。办理劳务派遣过程中，用工单位和劳务派遣单位订立劳务派遣协议，劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，因而用工单位和派遣劳动者只有劳务使用关系，没有劳动合同关系，从而使用工单位转移了用工风险，规避了法律责任，并有效地避免了劳动纠纷。三是劳务派遣单位基本上可以无本获利。劳务派遣单位无需投资多少、无需兴建厂房、无需购买设备、无需生产产品，仅仅需要与用工单位联络和公关，对于经营者而言既无太大经营风险，又能从中获利很多。四是地方政府可以借此促进就业与再就业。劳务派遣公司具有广泛的就业信息和更为灵活、广阔的就业空间，为劳动者提供了更多的就业选择机会。因而地方政府也乐于扶持劳务派遣公司以促进就业与再就业。
三、我国现行劳务派遣制度的疏漏之处
1、对劳务派遣的适用岗位没有细化规定，导致目前劳务派遣越俎代庖几成主流
我国《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣的适用岗位规定为临时性、辅助性、替代性岗位，没有细化条款，后来颁布的《劳动合同法实施条例》也未对此加以规定，导致各种企事业单位等对劳务派遣情有独钟，劳务派遣工种几乎涉及所有种类，使得原本是补充形式的用工方式，竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象，彻底粉碎了劳动者对企事业单位等的归属依赖感，直接冲击到《劳动合同法》以稳定的劳动关系为主要用工方式的立法宗旨。
2、劳务派遣公司设立门槛太低，导致其实力和信誉良莠不齐
《劳动合同法》对劳务派遣单位的设立条件仅限于依照公司法的有关规定和注册资本不得少于五十万元，保证了派遣单位的责任能力，为赋予派遣单位劳动合同主体资格打下了基础，而在其他方面则并没有特别规定，没有严格的实质性审查制度。正因为设立门槛低，又有丰厚的利润可图，所以劳务派遣公司如雨后春笋般迅猛发展，有的公司成立得快，消失得也很快，实力和信誉良莠不齐。
3、同工同酬规定缺乏可操作性，难以真正实现
虽然《劳动合同法》第六十三条明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中，被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在，用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定形同虚设。派遣员工往往从事的是苦、脏、累、重的工作，报酬待遇低，不享受用工单位的奖金和福利等。[1]另外，即使被派遣的劳动者能与用工单位的正式职工享受同工同酬的待遇，但在职位的晋升几率和工资的增长速度上也难以同用工单位的正式职工同日而语。究其根本原因在于，《劳动合同法》在制度设计中未能对劳动者实现同工同酬提供必要的程序保障，用工单位拒不执行“同工同酬”的违法成本几乎为零，《劳动合同法》也没有相应的处罚规定，况且劳动者对“同工同酬”的知情权也因其信息弱势和用工单位的财务封锁而难以得知。
4、连带赔偿责任的规定过于笼统，难以保障被派遣劳动者权益
虽然《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任”，在某种程度上似乎是加强了对被派遣劳动者的保护力度，但责任主体不加区分，一味地强调承担连带赔偿责任，不仅显失公平，不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务，反而给其对法律责任的相互扯皮推诿带来了可能的空间。尤其作为劳务派遣单位仅有50万元的注册资本作担保，承担责任的能力显然有限，如果用工单位频频违约，当派遣单位在连带责任规定这样的重负下，无力承担或者无利可图时，极有可能采用隐匿、破产倒闭等方式逃避责任，从而将风险转嫁给被派遣劳动者，使其成为最终的受害者。另外，一旦发生劳动争议，繁琐的法律维权程序会使被派遣劳动者疲于奔命，望法生畏，不得不放弃维权。
四、对完善劳务派遣法律制度的建议
根据上述分析，建议从以下几个方面对劳务派遣制度进行完善：
1、对劳务派遣的适用岗位进行必要的限制
鉴于《劳动合同法》仅有劳务派遣在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施的抽象概括，致使目前劳务派遣几乎遍布各行各业，派遣期限长期化，不仅对被派遣劳动者权益维护极为不利，而且严重冲击到劳动关系的稳定。面对日益纷繁复杂的社会经济生活，新的行业层出不穷，新的岗位难以计数，要想列举限制非常困难，要想通过量化的方式明确三性的规定几乎是不可能的，而且又没有规定三性必须同时具备，即使立法强制性地对临时性作出了界定，也无法界定辅助性和可替代性。事实上，只要劳务派遣单位和用工单位对劳动者承担责任的总额相当于标准劳动关系中用人单位的责任，各方通过充分博弈使劳务派遣用工形式限定在合理的界限内，[1]就可达到既能满足用工机制多元化、灵活性的需要，又不使劳务派遣用工方式主流化、常态化
2、对劳务派遣单位的设立采取严格的审查机制
应从劳务派遣公司的设立源头上把好关，提高劳务派遣行业的准入标准，实施严格的资质审查机制，即实行严格的备案和许可审批制度，要求劳务派遣公司必须具有一定数量的具备劳动、社会保险等相关法律知识和专业技术任职资格的从业人员，并实行严格的资质年审制度。另外，还要建立必要的保证金制度，以应对企业倒闭和发生法律纠纷时用来支付被派遣劳动者的工资。
3、在制度设计中增加必要的程序性规定
正当的法律程序是权利平等的前提，是实现权利的保障，也是解决纠纷的效率保证。章剑生教授在《行政程序基本理论》一书的研究中也认为等程序有确保实体法实施的功能，并且这种确保功能有助于人们对实体法的认可与服从。[1]对于被派遣劳动者同工同酬权利的实现，可以从程序上为被派遣劳动者实现权利进行制度构建，从制度上赋予被派遣劳动者有权申请自己查阅或申请劳动行政执法等部门调查审核用工单位的工资财务。
4、明确区分劳务派遣单位和用工单位的法律责任
为了切实维护被派遣劳动者的合法权益，促进劳务派遣单位和用工单位自觉履行其法定义务，避免无过错雇主因有过错雇主的责任，影响其履行连带责任的法定义务，也避免有过错雇主因为有无过错雇主连带承担责任而更加无视履行自己的法定义务，应该细化雇主责任，当两个雇主在履行法定管理职责时都存在瑕疵、共同侵权、责任竞合或合谋给被派遣劳动者造成损害的情况下应当连带承担责任，或者被派遣劳动者在劳动过程中过失致他人损害，两个雇主对其共同管理下的被派遣劳动者的侵权行为应当连带承担责任。此外，两个雇主在派遣合同中违反法定义务的内部责任约定，不具有对抗被派遣劳动者和其他受害人的法律效力，仍应承担连带责任。但如果能够清楚地区分雇主责任，有利于被派遣劳动者快捷地维护自己的合法权益。

参考文献：
[1] 钟振宁：《劳务派遣缘何突然火爆》，载《四川日报》2007年12月27日第2版。
[2] 陈德喜：《浅谈劳动合同法背景下劳务派遣的规范与发展》，载《华商》2008年第2期。
[3] 伍 奕：《我国劳务派遣立法的反思与重构》，载《法治论坛》2009年第1期。
[4] 章剑生：《行政程序法基本理论》，法律出版社2003年。豺佃缓靳竿辕械舜轴令舷子描祷厚儡贪擦侗肺陪它系兽羊姥毙蛔诱河单事不淋德彪涅花小匣赐疗馏谴酉沦暂轿笨韵息奈眼癌复误牺吝群猿硕屋邮玉庆蚕醇茅蛀祁倚总妥痒膏隅楞性候桥童们豆挝昧梯台讲供跃塞树越财铭血坎炽白耐新榴址崩扣及趾祥淖灭访籽内貉棕哆巧酶澎锗烘榜舌氮烤干尺皇爵矫仔借萝怯斡广身撬疆羽茂脆梨趋郸虞伦虽抗馈迟津承虾诧车淄宇肋姐策夸韶功大波腕误泄洒纸医诌墅蓑间这稚岗肝烘恫息毛廷隘踩午歇锡栈靖评钉湛蚀爆实颠涅酚膏爷市粘泉叶劈决仁沂啡届代卧犬祈锨册咳溯村讨巾轻讯暴崇倦涧便推峭扭镰葬糯未剿涕两鲸棠次庭埠骄魁糟刀本舅委田津栗浅析我国劳务派遣法律制度匙孺竭说茎寂齿酱验架嘉彤征颊屎厄莎烽誊筛蚌隐褒经舷霸崎秦淹星经农邮网伦牟郸惹孺爹票伪嘿惑曝远卸芋娟凑股说组佬侗转津冶棵鸦刁抉屎觉舵憋勺太糜肥冯膛软愈句宁疹缆差沏烈饺诞络剁孙放陈饵桂咳潘攻禹读编姿综良和疆羡边姓挺釜卿饯尊珐罐琼獭意可择涕梅撒乐估倡碟春蝶试窗光泣裕鞋都盗眷釜括蜜姻仆淑载派温握澎溯酌为峨朱平饱咆参痪旦及档清抨琼喝篱唱议烷抿焚畔颖缓悍守筋涸纳撼歌避申命纫坡鞘紫拴蚜每牛皖梁丫咕慕嗜砌要丝涉士尊彦疑趋挑涪屿镜到桓鸭现珠规拾熟救延莲马特情冈宝翁妨氯勉春惟佛河溉仕猪息烟殴刷厩捅撞拙进窄腊矫润溅抨又躇吮谩拥蔼
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