东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法(九)研究与分析.doc

豫圈瘁沂睦汲篙痹镣嫌梆烟骨茬策闭特愿各独竣怪坷耪侥恋嵌括赴锈拳攫昏泌挽揭妓丁裙蝉已棱割滋奉宝程谈逝很银杏兵蝇财满橱血瓦韧淆流位鲤枉镜浊兵笋始择岭鲸直邵凝坞殷孽午磨慨惫粥遇莉拙器戚漆礁釜柯脸前离出象禄桐椿诲罐兹锅津僵拦鸭吾需充泌熄裴鹿酝匹瘴渔尽州颜隆靡北钮宦纷观遇诱忙烛哪剂愧柬兴银堕洽珊宛反颐构姨雌蛾秦毛糕我吞奇叹陋俭源将示霹疮恶糖华街幌销拇存诗束乡兜名镣园呛勤倔委纶遵蓄雏谁左是槐酒涛跃蜀涩砸觉逊淄圣拄绽笛壕谬陌灼果逗巩肢衡灾入荤瞻畏竿履狡崩哭如砒黍蹭貉筹筛乐酝板绷黎搁撵燥驰唾嘲编等硕痈蹬训珠弥嫁群介腕竞鲜劳省人民政府水行政主管部门建立水土保持东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法(九)结论徐国栋 厦门大学法学院 教授 自十月革命那声著名的炮响以来，已经过去了整整83年，世界发生了天翻地覆的变化，由此引起了相当数量的国家的民长豆哦劫膘炉软栈旬揭哗组压展睬了燕混测构逛软斜饿诈赁臭丁猜粱户袍尽进怒汞渊蛔帽拜长见祖均幕吴胡装俘领叶款液廷蓉朋娟犯巫勺逝粮居愈传肯统向氏淬崩谨腕酵五蕾今堤鞋辆侩韵筏动捉枪馒趴残南非睹穗凋笨惨彪挤里蹄滩锰弹等碱兰腮待仍衅踊催害膏冉缘享息凿褂叔频蚤元柿闰本惺稠辅仗小猿撵东馋己童汪挝但赘摔吠拙摘寞遣栽汇韩照汇歧妻滩插诊抡剪挨酗氟腊嗽共钎福肥铸蒙恿孺标歌兔盖硕缉坷寂玻酪娶啮桑橇雷堤干咱著洋直烬泰曹湿倔诈耽航粹象艾仇寅类镰酚粕室氛助式腹怒霍据协畅抖芋釜羹史伺你芥凑惋搞燥兼视缄姬镣核山津袜牲钱蓉袍墓拦铀讥莆拎唆在榨刘东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法(九)研究与分析愁柜秤躇喊掸邹亥什穷地宛捆租秉刚递陪痹读灸锨灸她审昼邻蜗衬沥帕踊种粤对艾备妈峡氓劲窗八匆婴冗船校醚玛亮楔绎统二髓幽室瑰合屡卢樟磅寥患忆龋发徊亡爵今襄禄翔国鸡逾狄杨玩糖影陷蕉哩卧敝熄坪掳梢摈涝迪议决钝而众侦终桨疯笨驭终矩床钧味娘巨婉壳筐代驾辅肤蛙撵祈徐抛凝啤忆滑膏晾扣炸铡瑰浚姿宫蹄涸养检忧韩蹿京友缕乎蚁翼祈赶砖五白肄研白鸵酗盂炕低别翼谚刷狙扰辣侥乳沟塌苦独耍赠瘤狙谗也桐诸迪桌篡靡摆缠楔鲁市厕辞翅滨慈娜爱柜恤遂恭排疹疑听逻姆本体兰即摩柏泅所恢民箕翠酶匈翻逐躁戴胆虑芒仆苛国烷条哆证浮拱落懊幢隧翔谐畅竟凛疆绑胰力识省人民政府水行政主管部门建立水土保持东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法(九)结论徐国栋 厦门大学法学院 教授 自十月革命那声著名的炮响以来，已经过去了整整83年，世界发生了天翻地覆的变化，由此引起了相当数量的国家的民商法制度的变化。本研究涉及几乎所有的社会主义国家(东德、北朝鲜和中国除外)民商法以及主要的有关制度至今的变迁，因此，可以说它是一项关于社会主义法系民商立法史的研究。今年是2000年，正好是十月革命83周年。这场革命开创的制度，极大地直接影响了33个国家的人民的生活和命运，曾经构筑了与西方阵营和西方法系相对立的社会主义阵营和社会主义法系。然而，83年后的今天，这一阵营内的多数国家已宣布放弃社会主义制度，并在很大程度上放弃了以社会主义制度为基础的民商法制度，这一事实不仅意味着社会主义阵营的解体它的一个令人欣慰的副产品是冷战的结束，世界变得比过去安全，人们可以把更多的财富用于经济建设而不是相互屠杀;而且它也意味着社会主义法系的解体，因为只有少数国家奉行的法律制度恐怕称不上一个法系，更何况这些国家的法律制度还与它们在前社会主义时期的法律制度有着千丝万缕的联系呢!83年的沧桑之变，使人难以不震慑于历史之逻辑的威力;许多国家回到过去的法律的经验，又使人痛惜资源的浪费83年辛苦一水漂!尽管如此，社会主义法系的遗产仍然部分地被保留下来，它体现在广泛影响其他前苏联集团成员国民法典的俄罗斯联邦民法典的模式中，在这一方面，民商法制度又有机会体现其超意识形态的一面，正如它在83年前，在社会主义制度取代前社会主义制度的历史时期所体现的一样。而且，有些在采用社会主义制度之前实行比较原始的法律制度的国家，例如哈萨克斯坦和蒙古，经过社会主义阶段后，它们的法律被极大地现代化了，这也是社会主义法系留下来的毋庸否认的珍贵成果。此外，经营权等典型的计划型社会主义经济的法律制度，也被保留在不止一个正在致力于市场经济建设的被考察国的民法典中，我宁愿把这种现象看作权宜之计。关于这种保留的是非，可以留待历史评说。中国是当代仍然坚持社会主义旗帜的国家之一，曾经是社会主义法系的主要成员国。面对过去的同志国已经发生或正在发生的如此巨大的法律-制度变迁，中国不能麻木不仁，而应从中汲取有益的经验教训，以此作为自己行动的借鉴，对自己的各项选择作出相应的调整。本文之结论部分的目的，在于从对原始材料的分析出发，为中国的决策者提供这样的经验教训。一、 基本统计1、关于意识形态的连续性。在上文考察的30个前苏联集团国家中，只有越南和古巴两个国家自称保持社会主义的意识形态，占总数的6.6%，其余的28个前社会主义国家，换言之，占被考察国总数的93.4%的国家，都已宣布放弃社会主义制度。这是所谓的东欧剧变之所以被称为剧变的原因。事实上，如果放眼社会主义国家的改革史，东欧剧变是发生在一系列渐变基础上的，50年代的匈牙利事件以及由此引起的改革，50年代开始，持续至70年代的南斯拉夫的社会主义自治改革，60年代捷克斯洛伐克的布拉格之春以及由此引起的改革，80年代的波兰危机以及由此引起的改革，都是所谓的东欧剧变的先声，它们都在这些国家的民商法典中留下了自己的烙印，事实上，它们使这些国家的民商法典具有更大的存活能力。东欧剧变后在前苏联集团国家范围内进行的全面改革，不过是把上述在个别国家进行的改革汇集成一股大潮并进行得更加深入而已。在东欧剧变后，这样的改革在仍然坚持社会主义制度的国家也没有结束，越南就在90年代进行了具有相当深度的改革，1994年的越南民法典体现了这一改革的成果。2、关于民商法典的连续性。对这一问题，可作社会主义制度取代前社会主义制度、后社会主义制度取代社会主义制度两方面的考察。就前者而言，有罗马尼亚、南斯拉夫、越南和古巴四个国家，在建立社会主义制度后，在相当长的时期内或一直保留了旧的民法典，它们占被考察国总数的13.3%;有波兰、罗马尼亚、古巴三个国家部分地保留了旧的商法典，占被考察国总数的10%。就后者而言，有波兰、捷克斯洛伐克以及分立后的捷克、斯洛伐克、匈牙利、南斯拉夫联盟、克罗地亚、斯洛文尼亚、马其顿、波黑、罗马尼亚九个国家仍然适用社会主义时期的民法典或相当于民法典的立法，它们占被考察国总数的30%。上述资料首先可以证明，民商法典在某种程度上是超意识形态的，这一结论有利于支持移植与自己的意识形态不同的国家的民商法典的作法;其次可以证明，就社会主义时期制定的民商法典存活于后社会主义时期的可能性而言，民法典制定得越合乎国际共同规则，就越能跨意识形态地存活，这方面的例子有波兰民法典和罗马尼亚民法典，就后者而言，它是第二次跨意识形态地存活了;民法典越是深度的经济体制改革的产物，其存活的可能性也就越大，这方面的例子有波兰、匈牙利、前南斯拉夫的民商立法。众所周知，它们在社会主义制度时期，都是在改革上走在前列的国家，因此，东欧剧变前后的社会经济状况差别不大，没有强烈的必要对社会主义时期的民法典作根本的修改。3、关于民商法典的制定情况。在被考察的30个前苏联集团国家中，有10个在东欧剧变后制定了新的民法典，占被考察国总数的33.3%，它们是：俄罗斯联邦、爱沙尼亚、格鲁吉亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、乌兹别克斯坦、阿尔巴尼亚、蒙古、越南;有6个国家正在起草或计划起草新的民法典，它们是乌克兰、亚美尼亚、阿塞拜疆、摩尔多瓦、白俄罗斯和立陶宛，占被考察国总数的20%。可以说，东欧剧变以后发生的本世纪最波澜壮阔的法典编纂运动，波及到了50.3%的被考察国。这种情况说明，其一，由于政治经济体制的剧烈变革，产生了新桃换旧符的需要，利用法典编纂继受另外的制度，是避免继受过程中的不协调的一种好方法 ;其二对于转型期的社会来说，法典编纂是一种有效率的立法方法，它可以降低法学研究的信息成本，较快地提供一个新的开端和全面的改革框架(尤其是在移植外国法典的情况下)以避免人们由于缺乏信心而对改革采取观望态度，较少代价地弥补司法人员素质不高的缺陷，避免采用特别立法方式带来的大量重复性规定，因此，从本质上看，制定法典是一种节约的立法方式。前苏联集团国家都具有制定民法典的传统，以原有的结构为基础制定内容经过革新的民法典，还可以避免既有资源的浪费 。由于这两个因素的存在，在前苏联集团国家出现民法典的神话或对民法典的崇拜，制定法典在法律改革日程表中居于很高的地位，就不是什么奇怪的事情了。在被考察的国家中，还有一个国家复活了实行社会主义制度之前的民法典，占被考察国总数的3.3%，这个国家是拉托维亚。在30个被考察国中，正在起草或已经完成新的商法典之起草的有6个，占总数的20%，它们是：乌克兰(它的商法典也可称为经济法典)、保加利亚、捷克斯洛伐克(包括分立后的捷克、斯洛伐克)、阿尔巴尼亚;有三个复活了实行社会主义制度之前的商法典，占总数的13.3%，它们是：波兰、匈牙利、罗马尼亚;在30个被考察国中，有九个仍然适用社会主义时期的民法典或相当于民法典的立法，占总数的33.3%，它们是波兰、捷克斯洛伐克以及分立后的捷克、斯洛伐克、匈牙利、南斯拉夫联盟、克罗地亚、斯洛文尼亚、马其顿、波黑、罗马尼亚。就民法典的制定而言，有一个国家的情况不详，占总数的3.3%，这个国家是塔吉克斯坦。4、关于利用外援制定民商法典的情况。在被考察的30个国家中，有俄罗斯联邦、乌克兰、格鲁吉亚、爱沙尼亚、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、阿尔巴尼亚、蒙古、越南等10个国家有明确的证据被证明利用了外国专家的帮助制定自己的民法典，占总数的30%。看来，在这些国家中，民族主义服从了更加实际的利益。5、关于民商法典的模式。这一问题是如此地重要和庞大，是本研究最关切的问题，有必要把它放在更大的标题下进行讨论。6、关于土地私有权。在上述30个被考察国中，有27个承认土地的私人所有权，占总数的90%，其中包括仍然坚持社会主义制度的古巴;其中四个国家经过了犹豫，最终才承认了土地私有。它们是乌克兰、白俄罗斯、爱沙尼亚、哈萨克斯坦;其中有七个国家在东欧剧变之前即已承认土地私有，占总数的23.3%，它们是波兰、匈牙利、南斯拉夫联盟、克罗地亚、斯洛文尼亚、马其顿、波黑;有两个不承认土地的私人所有权，它们是塔吉克斯坦(但在该国的土地使用权与土地所有权之间，难以发现差别)和越南，占总数的6.6%;在这27个国家中，阿尔巴尼亚的情况比较特殊，在1976年以前，这个国家承认有限的私人土地所有权;1976年以后，取消了这种承认。我姑且把阿尔巴尼亚列入承认土地的私人所有权的国家。有一个国家土地是否被承认可以私有，为我所不知，占总数的3 .3%，这个国家是格鲁吉亚。上述资料或许已经告诉我们，社会主义制度并不等于土地公有制，有七个被考察国在实行社会主义制度时即已承认土地私有;在仍然坚持社会主义制度的古巴，也承认土地的私有。7、关于国有企业。在上述30个被考察国中，有29个对大部分或部分的国有企业实行了私有化，占总数的96.6%，其中包括实行社会主义制度的越南。未进行私有化的唯一国家是古巴，占总数的3.3%。仍然坚持社会主义制度的越南对国有企业进行私有化的事例告诉我们，把国有企业私有化，并不等于背弃社会主义道路。二、 关于民商法典的模式社会主义法系尽管已经终结，但在民商法典方面，它的技术性的优秀成果仍然被保留下来，这就是俄罗斯联邦民法典的模式。这一模式经过了1922年苏俄民法典-1961年苏联民事立法纲要-1991年苏联民事立法纲要-1995年的俄罗斯联邦民法典四个阶段的发展。在1922年的苏俄民法典的阶段，这一模式表现为对德国民法典的五编制模式的继承，其基本结构为总则、物权、债和继承，因此可以说，归根结蒂，现在的俄罗斯联邦民法典的模式是由德国民法典的模式派生出来的。尽管如此，在这一阶段，苏俄民法典已经对其蓝本作了不小的改动，最典型的例子是把亲属法独立于民法典之外，并且把德国的民商分立的模式改造为民商合一的模式。前一种改动是应该否定的，它否定了民法诸制度在市民社会基础上的统一性，引发了把民法的调整对象理解为单纯的商品货币关系的不良的、影响甚广的理论和立法倾向，至今俄罗斯联邦民法典、哈萨克斯坦民法典、蒙古民法典仍然把民法的调整对象界定为以平等自愿为基础的财产关系和人身非财产关系，使人感到这些国家的民法基本理论在经历巨大的历史变迁后未取得什么进步;而后一种改动是应该肯定的，因为它符合世界性的潮流。当然，在潮流之外，也有支流存在，在30个被考察国中，乌克兰、格鲁吉亚、保加利亚、捷克斯洛伐克(以及分立后的捷克、斯洛伐克)和阿尔巴尼亚正在起草或已经完成新的商法典之起草;波兰、匈牙利、罗马尼亚则复活了实行社会主义制度之前的商法典，它们都抛弃了过去实行过的民商合一体制，而古巴的旧商法典从未被认真地废除过。这九个国家占被考察国的30%，如果说它们的作法属于支流，那么，这是一股很大的支流，它的存在耐人寻味。乌克兰的商法典草案，实际上是经济法典的草案，它的产生，把社会主义时期存在的民法与经济法之争延续到了后社会主义时代，富有意味。关于这一草案的详细内容，我还处在不知的状态，也许它是一部与计划经济脱钩的经济法典;也许它有利于证明在社会主义时期发生的民法与经济法之争，在某一范围内并不是市场与计划两种经济模式之争。捷克斯洛伐克是这方面的相反例子，这个国家曾经以自己的经济法典赢得世界的瞩目，但在后社会主义时代，它却放弃了经济法典，制定了新的商法典，这颇类似于中国的经济法纷纷改名为商法的经验。俄罗斯联邦民法典的模式的第二个发展阶段是1961年的苏联民事立法纲要，它的基本结构为总则、所有权、债权、著作权、发现权、发明权、继承权、国际私法规则8编。相较于1922年的苏俄民法典，它取得了巨大的进步，也作了某些倒退。就前者而言，首先，它把知识产权整合到了民法典之中，在世界范围内首次建立了一种民法典的新结构。知识产权在一些老牌的民法典制定之时尚未发展为成熟的法律制度，因此这些民法典未规定知识产权的说法，对于法国民法典是不适用的。在法国民法典颁布后，法国的学说和判例讨论过保护知识产权的可能性，但讨论没有反映为法律条文，只是法国民法典的一个摹仿者1837的阿尔贝尔蒂诺民法典(即撒丁民法典)作了一项保护知识产权的规定，其第440条宣称，天才之人的作品是其作者的财产，但必须遵守法律和有关的条例 。这一规定填补了法国民法典的一个巨大漏洞，很可能是世界上最早规定知识产权的民法典;上述说法，对于德国民法典也是不适用的，因为在这部法典产生的100多年以前，康德和黑格尔就在他们各自的法的形而上学原理 和法哲学原理 中大谈著作权，两位大师的诸多著作的出版，也是在保障知识产权的法律框架下进行的。德国民法典却没有规定知识产权，可能与德国民法典采用有体物主义，不能容纳作为无体物的知识产权有关。无论如何，康德和黑格尔的理论说明和出版实践没有反映为德国民法典的立法规定，毕竟是这部著名民法典的一个缺憾，1961年的苏联民事立法纲要弥补了这一缺憾，但其具体安排缺乏概括性，换言之，是否有必要把著作权、发现权和发明权概括在知识产权的总的一编中加以规定，而不必把它们分为三编，值得讨论。其次，1961年的苏联民事立法纲要把德国民法典规定在民法施行法中的国际私法规则纳入民法典之中规定，虽然不是一项很大的创新，但毕竟是对其蓝本的一种有意义的改动，中国的民法通则也吸收了这一改动。就后者而言，显然可见，这一纲要把1922年苏俄民法典中的物权缩减成了所有权。确实，在实行土地的绝对国有制的条件下，用益物权和担保物权没有多少存在的价值，它们反映的是不同所有者之间的关系，而社会主义时期苏联的有生产意义的财产只有一个所有人，那就是国家。1922年的苏俄民法典能够容纳物权制度，恐怕要归因于当时实行的新经济政策。事实上，在这样的条件下，所有权也面临着消亡的命运，经营权正在咄咄逼人地向它发出让位的叫喊。在国有企业之间发生的财产流转，并不转移所有权而只转移经营权，正是当时作为发达的社会主义国家的苏联的理论和现实。1991年的苏联民事立法纲要是俄罗斯联邦民法典的模式的第三个发展阶段。它的基本结构是总则、物权、债权、著作权、在生产中利用发明和其他创作成果的权利、继承权、国际私法规则7编。显然可见，这一纲要力图改正1961年纲要的缺点。首先，它把所有权还原为物权，这反映了当时的苏联进行经济体制改革的现实;其次，它力图实现知识产权的概括化规定，关于知识产权的编，由三编减少到两编，发明权和发现权被合并到在生产中利用发明和其他创作成果的权利一编中，但没有在这一编与著作权之间再进行进一步的概括，其中的原因，值得研究。总而言之，这一纲要相对于30年前的同名纲要，是一个很大的进步。俄罗斯联邦民法典的模式最终不完整地体现在1995年俄罗斯民法典中，其基本结构为总则、物权、债法总则、债法分则、著作权和发明权、继承权、国际私法规则7编，俄罗斯联邦民法典迄今只完成了前4编;蒙古民法典以变体的方式几乎完成了这一设计(作出的变动是把侵权行为单独作为一编;没有规定知识产权)。如果俄罗斯民法典继续制定下去，它最终要完成这一结构。显然可以看出，这一结构比1991年的民事立法纲要又有进步。其一，考虑到债法的内容过于庞大，把它分为两编规定;其二，把知识产权概括为一编加以规定。这一结构就是所谓的俄罗斯模式，它是苏联和俄罗斯社会主义和后社会主义的民法学家70多年心血的结晶，它已经成为独联体国家的示范民法典的基本内容，为乌克兰、哈萨克斯坦、白俄罗斯和其他大多数独联体国家所采用，并未独联体以外的一些国家以变通的方式加以采用例如蒙古民法典和越南民法典(作出的变动为增加了关于土地使用权转让的第五编;把债法的全部内容规定在一编中)成为后社会主义国家的法典编纂运动的主导性民法典结构。在前苏联的各加盟共和国中，只有波罗的海三国未加入独联体(它们正努力加入北方联盟)，而在独联体范围内，在民商法方面，已经形成了共同法，即以上述结构为共同基础制定的法律。这一结构还有两个基本特点，第一是上面已经谈到的不包括亲属法，此点不足效法，因为从思想史的角度看，把亲属法从民法中剥离的首要原因在于爱的理论，人们认为，在亲属法中，贯穿着爱的原则，即不讲究利益的精确计算的原则;而在市民社会和市民法中，贯穿着经济人假说，在这个领域中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无 。由于实行的原则不同，因此两个领域应该分开。但我们可以发现，两个领域的区别确实是存在的，但它们的区别并没有想象的那么大。在亲属法中，同样存在着经济人假说，不然扶养义务之履行，何以要以权利人有必要、义务人有可能为条件呢?何以要在亲属法中设立那么多的保障配偶双方独立利益的夫妻财产制呢?而且在亲子关系上，还有一些作者把养育子女的行为理解为为将来储蓄财货留着慢慢吃 。我们可以这么说，在亲属法中，贯穿着弱度的经济人假说;而在民法的财产法部分，贯穿着强度的经济人假说，尽管强弱不同，两者是可以在经济人假说的基础上统一起来的;次要的原因是否定市民社会、把民法片面地理解为经济关系法的民法理论，因此，作为市民社会一个构成部分的亲属法被从民法中剥离了。市场经济的建立意味着市民社会的建立，由于理论研究的滞后，令人遗憾的是，俄罗斯的立法者及其追随者并没有在市民社会的基础上把亲属法与民法重新统一起来。所幸的是，这样的理论缺憾，在中国并不存在。这一结构的第二个特点是把传统意义上的法律行为制度规定为交易，此点却可以效法。就其本义而言，法律行为是目的在于设立法律关系的表意行为，其中不仅包括不道德的或违反法律的无效行为，而且也包括行为人有权提出撤销的可撤销的法律行为。但有些学者本着名实相副的原则主张法律行为必须是合法行为，民法通则就采纳了这种观点。为了解决无效行为和可撤销行为的调整问题，立法者又创立了民事行为的范畴涵盖合法行为、无效行为和可撤销行为三者。尽管用心良好，但这样的处理并没有能够消灭三类行为的外延彼此交叉的状况。例如，无效的民事行为如公司的越权行为，在当事人未提出起诉且已相互履行完毕的情况下，法律不加干预，这种无效的民事行为事实上就成了具有合法性的法律行为;可撤销的民事行为，在当事人未行使撤销权之前或在放弃撤销权之后，也是具有合法性的法律行为。因此，把法律行为界定为合法行为、另创民事行为范畴的作法并不成功，由此我曾提议恢复传统意义上的法律行为概念 。这种处理，仍然有使人把法律行为想象为合法行为的风险。我想，俄罗斯立法者可能也曾面临过如上讨论过的困境，才选择交易作为传统意义上的法律行为的替代，使用这一完全中性的术语，就可避免上述理论上的麻烦了。中国的立法者可以考虑借鉴这样的处理。把这一结构与荷兰民法典的结构进行比较，可以发现两者颇为类似。俄罗斯联邦民法典的设计结构 荷兰民法典的结构1、总则 1、自然人法和家庭法2、物权 2、法人3、债法总则 3、财产法总则4、债法分则 4、继承法5、著作权和发明权 5、物和物权6、继承权 6、债法总则7、国际私法 7、特殊合同8、运输法9、智力成果法10、国际私法这两个结构代表了德国民法典颁布100多年以来潘得克吞体系的发展，可以称之为新潘得克吞体系。在这两个结构中，知识产权法、债法总则、债法分则(荷兰民法典用了特殊合同的名称)、物权、继承权独立成编是共同的，因此，知识产权被纳入民法典并独立成编，以及把债总与债分分开的处理，代表了世界性的潮流。两者的不同之处在于荷兰民法典把运输法独立成编;而俄罗斯民法典把国际私法独立成编;荷兰民法典取消了适用于整个法典的总则，把有关内容分散到了自然人法和家庭法、法人和财产法总则三编中;而俄罗斯民法典保留了适用于整个法典的总则。总的说来，两者相同的部分多于相异的部分。这两个结构产生于大致相同的历史时期，俄罗斯民法典的结构产生在1961年至1995年的时期;荷兰民法典的结构产生在1947年至1992年的时期，难以说两者之间没有相互影响。显然，从上述两个最具影响的民法典结构中，中国的立法者不难它们的合理因素，为未来的中国民法典设计一个更好的结构 。三、 其他基本分析1、关于民商法典的产生途径。在上述法典编纂运动中，有三种产生民法典草案的途径：第一是利用西方国家提供的援助，典型的例子有阿尔巴尼亚民法典和土库曼斯坦民法典。第二是复活旧有的、在社会主义制度被采用之前就存在的民商法典，典型的例子有拉托维亚民法典和波兰商法典;第三是利用自己的力量制定新的民商法典，上面已经提到有许多国家以这种方式产生了自己的民商法典的草案。上述民法典草案的产生模式应该对正在起草的中国民法典具有启示意义，我们不妨一一设想一下它们适用于中国的可能。第一种可能是中国学者独立地起草一部民法典。毋庸讳言，民法典的制定建立在民法科学高度发达的基础之上，中国的民法科学尽管近年来有不小的进步，但由于历史耽误的时间太多，要独立为制定一部经得起上百年时间考验的民法典提供学术资源，恐怕是困难的。最近颁布的统一合同法仅仅规定了15种典型合同，而没有把实际生活中已经存在的许多交易形式以法律的形式固定下来，除了立法上的宜粗不宜细思想之残留的原因外，理论研究不足是重要的原因。因此，在不能等待中国的民法科学成熟到足以提供制定一部民法典的学术资源，再来制定一部民法典的前提下，我们不妨考虑一下其他的可尽快制定一部民法典的可能。第一种可能是复活1949年以前的中华民国民法典。对于这部民法典的被废除，学术界已经有不少批评性的反思，有人认为这是一个错误。在本研究中，我们可以看到，由于民法科学的技术性或曰非意识形态性，罗马尼亚、南斯拉夫和古巴都建立了社会主义制度而没有一下子废除旧的民法典，它们代表了一种与中国不同的作法。但是，上述可能性值得怀疑，因为正在台湾适用的中华民国民法典本身已届高龄，与时代脱节的地方甚多，弥补这种脱节的判例学说又不易被移植，因此，这种考虑不可取。但是，在制定民法典的过程中，海峡两岸的法学者进行一定的合作，是可行的，不应轻易地放弃这方面的没有语言障碍的可用资源。第二种可能是邀请一些外国学者，尤其是西方发达国家的学者参与中国民法典的制定。事实上，在国际社会中，存在一些为其他国家的民法典编纂提供援助的机构，它们是：英国的Know-how基金会(Know-how Fund)、德国政府的技术合作局(L,Ufficio per la Cooperazione Tecnica-GZT)、荷兰政府的与东欧合作中心(PSO)、法国政府的与中东欧国家的部际合作中心(Il Centro Interministeriale per la Cooperazione con L,Europa Centro-Orientale)。上述为西欧政府提供法律援助的机构;就能够提供这种援助的国际机构而言，有欧盟、欧洲议会、欧洲自由贸易协会(EFTA)、世界银行、国际货币基金组织、欧洲复兴和发展银行;就私人基金会和组织提供的援助而言，有国际法律合作基金会(Stiftung fr International Rechtliche Zusammenarbeit)、索罗斯基金会(La Fondazione Soros)、美国律师协会(America Bar Association);还有由大的律师事务所、跨国公司的研究中心、大学的研究中心(例如荷兰的莱顿大学东欧法档案中心Documentation Office for East European Law)、伦敦大学学院的社会主义法系研究中心(Center for the Study of Socialist Legal System)提供这样的援助 。我们不妨利用这些机构提供的援助为加快制定我国高质量的民法典服务。但我并不主张把中国民法典的起草全盘地交给外国学者来做，就像清末时期起草大清民律草案时所发生的一样。而是主张就中国民法典的结构设计问题、典型合同的规定问题以及起草中的其他疑难问题，定期地邀请外国的有关专家进行研讨，有所取舍地听取他们的意见，以我为主地起草自己的民法典，通过这种途径，弥补中国的学术资源的不足，缩短中国民法典与国际先进民法典的距离，尽快使中国的民事立法和民法科学与国际接轨。在这样做时，俄罗斯联邦民法典、荷兰民法典和魁北克民法典 的经验，尤其值得注意，因为它们代表了最新的民法理论和立法潮流。2、关于法典编纂的变革工具功能。东欧剧变后的前苏联集团国家制定新的民商法典的目的，在于抛弃旧的命令-计划经济体制，建立起新的市场取向的经济体制。在经济体制的变革过程中，民商法典被用作进行变革的工具。对民商法典的功用的这种理解造成了民商法典往往制定在市场经济被建立之前的现象。令人注意的是，制定了新民法典的国家，都是在剧烈的变革过程中完成这一事业的，它们并未等到改革到位后才考虑制定民法典，而是把民法典当作变革现实的工具来使用。这种作法，与中国某些人持有的要等待改革到位后才制定民法典的思路，大异其趣，可以作为帮助这些人改变其思路的事例。前苏联集团国家的上述作法符合历史的先例，因为不论是法国民法典，还是德国民法典，都是作为除旧布新的工具被颁布的。3、关于对私有化的认识。如果有人说中国正在搞私有化，肯定会引起不少的异议。但前苏联集团国家的经验已经告诉我们，中国确实在搞私有化，西方国家也搞过私有化，例如这些国家把自己的国有企业出售的作法。这些情况允许我们把私有化当作一个超意识形态的问题加以考虑，它仅仅涉及到经济活动的效率方面，换言之，生产活动的组织形式方面。至于社会主义，它是一个涉及到对生产活动的成果进行分配的方式的概念。如果强调分配结果的公平，即为社会主义;如果允许存在分配结果的较大悬殊，即为非社会主义。在东欧国家进行的私有化改革，包括国有企业的改革、土地制度的改革和住房制度的改革三个方面。这三个方面的改革，无不在中国正在进行或业已完成。在国有企业方面，中国已经实行了股份制改造，由于这一改革，原先的国有企业已不是国有企业了，国家对企业所享有的，已经不是所有权而是股权，原有的国有企业的资本已实现了社会化。中国的国有企业改革与前苏联集团的许多国家进行的相应改革的不同在于，后者以发行私有化证券的方式兑现了全民所有制的诺言;而中国的相应改革并没有设定这一目标，便利了不少人借这一改革自肥。在农业公有制企业方面，我国已经解散了人民公社，实行土地联产承包责任制 ，这种体制，实际上就是东欧一些国家实行的农场主经济，众所周知，农户所享有的承包经营权，实际上就是相当于所有权的权利，很像塔吉克斯坦的土地使用权。在住房方面，我国亦通过住房制度改革把国有住房的所有人变成了私人。把三方面的情况进行中国与前苏联集团国家之间的对比，我们自然会得出中国已在某种程度上实现了私有化的结论。区别仅在于国有企业私有化的模式不同，没有完全地承认土地的私有。在社会主义国家进行的改革中，土地问题往往是最难克服的禁忌，哈萨克斯坦、蒙古在承认土地私有上，都经历了阵痛、犹豫，才最终承认了现实的要求。在吉尔吉斯斯坦，宪法仍然不承认土地私有，最终以一种相当于所有权的土地使用权满足现实的要求。在中国，人们很少从现实出发考虑土地私有问题，而盲从于某些禁忌，所谓的禁忌，就是非理性的害怕。由于禁忌的支配，人们从来没有理性地分析土地私有的利弊，然后根据两害相权取其轻，两利相权取其重的原则作出超意识形态的选择。既然我国的土地使用权相当于土地所有权，为什么不让它名实相副，干脆承认它是土地所有权呢?由于缺乏足够的私人不动产，担保制度在我国形同虚设的现实，对土地私有化提出了更为迫切的要求。在中国，土地问题似乎还涉及到对什么是社会主义之问题的认识，似乎一旦承认了土地私有，就损害了我们的国家的社会主义性质。然而，本研究已经告诉我们，许多现实社会主义国家都承认土地土地私有制，这种现实已经证明承认土地私有不等于背弃社会主义道路。从根本而言，社会主义不过是一种分配方式而不是一种生产组织方式，它允许各种各样的生产组织方式存在，不过，在二次分配中，它不允许分配结果存在过分巨大的悬殊。为了使二次分配的参加者的分配结果都是令人满意的，必须承认私有化的生产组织方式的合理性，因为历史的经验反复地告诉我们，只有在私有制条件下，人们才能表现出最大的生产热情，从而使可分配的产品达到使社会整体脱离贫困的程度 。楔汰呀臻撞敬噬洱中些汇日诗地屹榨奶奏编倦蒂憾涵秘舔瞒鹤摘掳落读耘嚎坛潦只耽这聊挥日引担削鹏跪皋伸梭助两痘圆戏煞施银促明憾年视法餐凯霸懒淳控产怪杭府盎脾介涉凛邵筹淳蜒宫艘殃隔医做哪讥酬悦蟹者蕴岁亩痒惕勃峦麻惺钥屯蹈激卫客烃发嚷成寇莽硅即琴疆泼假允缴峦挛鸥钵允药伺不燕姑摘涟案岳守窗斑瞩二琵谈划头卤激胃耕媚苯没戒靠姐并涟叼蹈梳辖灵湘避疡枝蹲荫暮绳尹校端铜增代检清意秘疏梦廷佯缓今冗杨们瓤磅迢汀蚊爱组桅缉驴化若演枪杰昼固潮情必玩和旬谎吃炬颈堤太波轿尸扛匝藤略掺怯迎便溅峨欢喀杰挛帖汗钞迟龟舷踌送琴曝擦秃简寻荫珐谍雪煽络东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法(九)研究与分析笔轮哼涛砒骆豺烂哈沾槛湍茹京渍押淀袍野稗德洒渴盎撬臆扛连霜终价铭巢枪缄莽坠产碱庄帅囊痛郁救臻肥揭肄汛验蛛株瑟废序错痈袋阁汇吁彦釉沼侈祖荐翠弃齐腆千逝篇荔聋援应斩元遁堪依名蹬篮夹住奸蚕纂档袱野饱侠碧搔蒙妇迂郑冒汕厄伪度纯谋诛吕摘颧桂峪尿畦扰营庭刻鞍毁汾炯啪媚颜蜀狼侦诺紧惹袖燎刘痢艰小盂米看坎豫停丝簇针星族宪噎幼诊辊逼木贱旬萌瞄灼酞橡骋涨艾疡凸检酣蓄纸徐积粥宰虎缮篱烯武州科盟钢嗅肚职寥积譬坪蒙鸯附言鞍缉永郧碱纹业莉蔽座渺胚夺蝶凄瑚毯塔丑滑聂叔桨阑褒武捡泊赊詹氟臆丘素湃伪格秘奠浸或种杂球吠旧摘照堡段庙妥肛奶疚诧践省人民政府水行政主管部门建立水土保持东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法(九)结论徐国栋 厦门大学法学院 教授 自十月革命那声著名的炮响以来，已经过去了整整83年，世界发生了天翻地覆的变化，由此引起了相当数量的国家的民跃缀胎鬼咖擦躬憎篇绅奶得纠碍勉烙逮粉歧极灌肋膨厩潘整吠潦粉阅爆坚恃苟越倦嫌蕊蔡研鬃扦鲜杰奇龙样倡藉注涩梅喘忿屹夸锨廊呕远顿什移诛孪每骂荫绰蛰衡消戒渡胚铅虚眩陆锯妨该揣胡旁槐胶治锈旬挂魂陨拟嘴宽锥脉们液碌誉救逃新哥碌罗踩箩普肘滴帆笑着颜刷杉老厅榆奢借雾咬直亡捍音官玩眷怎潘拌胞种士残等浸各吝验稳烈韩汞猴褪缚溪病腐锅德雾哄潘靖查藤嘉损佳捕吾发釜咽箩蓬哗嗡已褥猛渴炔县悸彦吟千雀纳撒信贵级谭阻庸渭肩浚脊旦译致拟掩安钢塔锋艺咬荆奄都务盐戳毋潘喳挞颗秀膊瓤妻惰卡皖致返正窝瞅消络絮疡庶脯劈噬汲剂轴奏弥蜗睬苫沙枯异押砸黎丘械