浅析商业银行股东资格法律审查制度.doc

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浅析商业银行股东资格法律审查制度

海普律师事务所 杨豫军 曹娟
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浅析商业银行股东资格法律审查制度

海普律师事务所 杨豫军 曹娟
基辛格博士曾说：“谁掌握了货币发行权,谁就掌握了世界。”如果说“石油是工业的血液”，那么金融业就象是一个国家经济的“造血器”，为国民经济的发展源源不断地提供货币血液。因此，金融业在国民经济中处于牵一发而动全身的重要地位，关系到经济发展和社会稳定，具有优化资金配置和调节、反映、监督经济的作用。因为金融业是巨额资金的集散中心，涉及国民经济各部门、单位和个人，其任何经营决策的失误都可能导致“多米诺骨牌效应”。 此次开始于2007年下半年的美国次贷金融危机对中国乃至全球经济的影响更是有目共睹，令人感受颇深。金融业的独特地位和固有特点，使得各国政府都非常重视本国金融业的发展，而银行作为金融业的主体，其经营的稳健性则更是金融业乃至国民经济整体稳定发展的重要保证。我国法律对银行业的监督管理也遵循审慎监管原则。从银行业的准入到经营以及机构变更、终止等等，都规定了严格的条件与程序，其中包括对投资入股商业银行亦做了诸多非常严格的限制。例如从投资主体上，限定各党政机关、部队、团体以及国家拨给经费的事业单位, 除国务院批准或法规及中国人民银行规章规定外, 一律不得向金融机构投资。国家开发银行、中国农业发展银行、中国进出口银行等政策性银行一律不得向金融机构投资。中国工商银行、中国农业银行、中国人民建设银行、中国银行未经中国人民银行批准, 亦一律不得向金融机构投资。从经营状况上，要求境内投资机构最近3个会计年度连续盈利，权益性投资余额原则上不超过本企业净资产的50％；境外金融机构投资者最近2个会计年度连续盈利，最近1年年末总资产原则上不少于100亿美元。从资金来源上严禁以银行贷款向金融机构投资等等。其他还有治理结构、投资入股比例、诚信记录、纳税记录、社会声誉等诸多方面的审慎性条件要求。
笔者所在律所受聘为某商业银行股权转让中股东资格合法性提供法律审查服务，试以本文通过对商业银行股东资格进行法律审查工作的总结，来分析商业银行股东资格的法律审查制度，进而明晰此项制度的法律意义。
一、商业银行股东资格审查制度的法律渊源
依据《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项实施办法》第5条的规定，中资商业银行行政许可事项的申请人，应按照《中国银行业监督管理委员会行政许可事项申请材料目录和格式要求》提交申请材料。《中国银行业监督管理委员会中资商业银行行政许可事项申请材料目录及格式要求》对各项许可事项所需材料进行了详尽的规定。其中，股份制商业银行法人机构筹建审批、城市信用社股份有限公司开业核准、中资商业银行变更资本总额或股份总额5%以上股东审批、城市商业银行、城市信用社股份有限公司注册地所在省以外的企业入股城市商业银行、城市信用社股份有限公司股权变更审批、境外金融机构投资入股中资商业银行审批等事项所必须的申请材料中都包括“律师事务所出具的法律意见书”， 也就是根据以上规定，我们按照相关要求对投资者的主体资格、历史沿革、财务状况、公司的治理结构及组织管理方式、关联关系批露情况、经营状况、银行借款及纳税情况以及入股商业银行所履行的审批手续等等进行全面的法律审查，以确认投资者是否具备商业银行股东的主体资格及投资入股资金来源的合法性。然后根据审查结果，为商业银行出具法律意见书，作为股权转让的报批文件随其它材料一起上报监管机构。
二、法律审查业务的程序和内容
首先按照公司法、商业银行法等法律法规对投资主体的各项一般和特殊要求，针对不同的投资者拟定调查提纲，要求投资人按照调查提纲罗列的项目提供资料进行审查。一般包括以下内容：1.股东资格初审表；2.公司经年检的法人营业执照副本、税务登记证（国、地税）、组织机构代码证复印件；3.公司股东会、董事会关于受让股份的决议；
4.股权变卖协议；5.公司章程；6.公司基本情况介绍；7.经审计的最近三年财务报表及最近一个月财务报表复印件；8.法定代表人身份证明（附法定代表人签字样式）及身份证复印件；9.公司在金融机构贷款情况调查表；10.公司股东情况调查表（前十大股东）；11.公司其他关联方情况调查表；12.公司高级管理人员情况调查表；13.受让股份的资金来源证明；14.承诺书。等等。必要时还须对投资企业进行实地考察，和投资企业座谈，发出调查问卷及查阅工商档案。
然后根据其所提交的资料和调查结果，从以下方面对投资主体的资格进行审查：1.投资者的主体资格 包括投资者的公司注册情况、投资者持有的合法有效的商业执照情况、投资者的住所。2.投资者的历史沿革 包括投资者的设立时间、投资者的历次公司重大事项的变更等。3.投资者投资入股是否符合有关监管要求 包括（1）若投资者为境内金融机构，则需满足的条件为：①商业银行资本充足率不低于8%，非银行金融机构资本总额不低于加权风险资产总额的10%；②权益性投资余额原则上不超过其净资产的50%；③最近3个会计年度连续盈利；④公司治理良好，内部控制健全有效；⑤投资者已按照《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》的有关规定，完整、真实地披露其关联关系；⑥银监会规定的其他审慎性条件。（2）若投资者为境外金融机构，需要符合的条件：①最近1年年末总资产原则上不少于100亿美元；②银监会认可的国际评级机构最近2年对其长期信用评级为良好；③最近2个会计年度连续盈利；④商业银行资本充足率应达到其注册地银行业资本充足率平均水平且不低于8%，非银行金融机构资本总额不低于加权风险资产总额的10%；⑤内部控制健全有效；⑥注册地金融机构监督管理制度完善；⑦所在国(地区)经济状况良好；⑧银监会规定的其他审慎性条件。（注：银监会根据金融业风险状况和监管需要，可以调整前款境外金融机构作为发起人的条件。）（3）同时投资者不存在以下情况：①公司治理结构与机制存在明显缺陷；②关联企业众多、股权关系复杂且不透明、关联交易频繁且异常；③核心主业不突出且其经营范围涉及行业过多；④现金流量波动受经济景气影响较大；⑤资产负债率、财务杠杆率高于行业平均水平；⑥其他对银行产生重大不利影响的情况。4.投资者投资入股是否已获得授权和批准 包括投资者及银行双方董事会或股东（大）会的批准；对于境外投资者是否取得了境外监管当局的批准。5.投资者资金来源合法性 必须是用自有资金而不是银行贷款投资入股。
最后，综合上述各事项的审查结果发表总结性法律意见，并出具法律意见书。法律意见分为三类：1.完全符合商业银行股东资格条件的，确认其股东主体资格；2.基本符合条件，但某些方面存在细微瑕疵的，可建议纠正后，确认其股东主体资格；3.不符合条件的，确认其不具备成为商业银行股东的主体资格。
三、商业银行股东资格法律审查制度的意义
从股东资格法律审查实务，我们可以看出此项制度具有以下几方面的法律意义：
第一，保证商业银行股东主体资格的合法性。律师以其专业的技能和法律视角，以及勤勉尽责的执业精神，对投资主体进行全面的尽职调查，确保了商业银行股东主体资格的合法性。
第二，为监管机构审批商业银行股权转让这一行政许可事项提供了重要的参考依据。我们在对该商业银行一次股权转让中的受让方进行审查时，发现该企业在资产负债率、净资产率、公司治理结构、关联关系及经营状况等多个方面存在瑕疵，不符合商业银行股东的条件。故提出了其不具备成为银行股东资格的意见，而监管机构最终采纳了律师事务所的意见，没有批准此次股权转让行为。
第三，充分体现了审慎性监管原则。法律审查制度对加强监督管理，保障商业银行的稳健运行，维护金融秩序，都具有十分重要的意义。
综上，笔者从商业银行股东资格法律审查制度的渊源、内容及意义等方面分析了此项制度。从事前风险防范的角度来看，此项制度不仅仅对于银行业的审慎监管与稳健经营意义重大，对于其它行政许可事项也具有一定的借鉴意义。例如在办理工商、房产登记等行政许可事项业务中，行政机关可能因为审查不严而导致作出错误的登记行为，如果在审批制度中加入律师审查程序，就可能最大限度的降低行政机关作出错误行政行为的风险，避免发生不必要的诉讼和损失。
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浅析商业银行股东资格法律审查制度

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