试论建筑施工企业在项目经理制度下的法律风险防范.doc

试论建筑施工企业在项目经理制度下的法律风险防范
发表时间:2009-8-4 10:43:37 律师:管理员 浏览次数:598

［案例一］
2004年10月， 浙江某公司（发包人）与杭州某建筑公司（承包人）采用签订施工承包合同，合同中指定王某担任工程项目经理，并就价款、工期等事项达成一致。施工中，王某与 发包人补充订立《工程质量及进度保证书》，就所施工的工程质量达标等级作出保证，并承诺如工程未能按合同期限竣工交付，愿每天支付3万元的延期违约金，王某在承诺书上签字并加盖了项目部印章。该工程竣工后，承包人与发包人进行工程结算时，发包人提出因竣工交付延误，应从未结工程款中按《保证书》中确定的标准扣除延期违约金。
［案例二］
浙 江某建筑公司在杭州承包一建筑工程，由周某作为项目经理负责具体施工。周某为施工方便，私刻一枚公司项目部方章，与杭州某物资租赁有限公司签订租赁合同， 从该租赁有限公司处租赁了施工设备，但仅支付部份设备租赁款项，另外，施工中周某从发包人处结获部份施工款项并携款潜逃，此后租赁公司因未得到付款而向发 包人主张清偿。
以上案例折射出建设工程施工工程中的一个常见问题：项目经理能否以项目部的名义签订合同，合同是否有效，合同的权利义务是由项目经理抑或企业承受？
一、项目经理定义与职权
项目经理到底具有一种什么样的身份或者享有什么样的权利和承担什么样的义务，这是目前建设工程施工合同中最普通、最常见的现象，也是目前司法实践中争议最大的问题。至今尚没有一部专门的法律或者法规对项目经理做出规定。
目前对于规范项目经理的行为的主要规定集中在建设部在《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中，将建设施工企业项目经理定义为受企业法定代表人委托、对工程项目施工过程全面负责的项目管理者和建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。在目前较为通行的GF-1999-0201《建 设工程施工合同》（范本）的通用条款部份，也将项目经理确定为承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。从上述定义中可以看出，项目经理作 为建筑施工企业内部的重要岗位和企业法定代表人在具体工程项目中的代表，对工程项目施工负有全面管理的责任，是具体施工项目的最高领导者、组织者和责任 人，在工程项目施工中处于中心的地位。
根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的 规定，项目经理在所管理的建设工程施工过程中，具有广泛的权利。包括组织项目管理班子，受委托签订相关合同，指挥生产经营活动并调配进入工程的人、财、 物，进行合理的经济支配以及法定代表人授予的权利。中国建筑业协会新近公布的《建设工程项目经理岗位职业资质管理导则》，项目经理在建设工程施工管理过程 中具有4项权限，即：项目团队的组建和分包单位的选择权；对进入工程项目现场各种资源的优化配置权；工程价款的及时回收与合理使用权工程项目实施全过程的监控与管理权。可以说，按照建设部的规定，项目经理具有完成建设工程施工任务所要求的全部权利。
二、项目经理的现状与问题
由 于体制的原因，现阶段绝大多数建设工程施工中存在项目挂靠、承包等以经济责任为主要特征的经营方式。而在目前建设工程僧多粥少的情况下，建设单位（业主） 往往要求施工单位垫资，由此必然导致形成以下体制：以施工单位的名义与建设单位签订建设工程施工合同后，施工单位又要求项目经理自行承担垫资的责任。而项 目经理由于资金等原因，就会不断以项目部的名义对外借款或者拖欠材料款、人员工资等方式以筹措资金完成施工任务。
上述现状，给施工企业带来的就是每一个工程的完工，均要发生多个、甚至10多个、20多 个诉讼案件，而且有些诉讼案件由于项目经理管理混乱，导致无法取得有效的诉讼证据。目前，施工企业因项目经理的行为而导致诉讼的案件主要涉及两大种，第一 种案件是建设工程施工过程中涉及的材料或者设备款项，因拖欠材料或者设备供应商的款项而被起诉。第二种案件就是项目经理以项目部的名义对外借款，而导致建 筑施工企业被诉还款。上述第一种案件法院在审理过程中，如果有证据证明材料或者设备供应商所提供的材料或者设备确实用于该建设工程，一般均判决有施工企业 承担支付货款的责任。对于第二种案子，不同的法院、不同案件均存在重大争议。有些法院的生效判决认定施工企业应当承担还款责任，有些法院的生效判决则认定 应当由项目经理个人承担还款责任。至于项目经理还款后向施工企业追偿的问题，应当另案处理。   
三、项目经理的法律风险防范
如前所述，经理以项目部的名义对外签订合同对企业构成了潜在风险，有些项目经理甚至跟第三方串通订立虚假的材料采购协议，严重影响了企业的正常经营。因此，建筑施工企业有必要对项目经理进行管理，而不能放牛吃草。具体方法有：
（一）严格选任
在施工开始前的项目经理选任中，对项目经理应进行资质审查，对以往施工工程中其职业道德、团队精神及违纪情况等方面进行重点审查。
（二）法律培训
实务中，项目经理一般素质不高，法律意识薄弱，因此需要对项目经理进行针对性行法律培训，培训主要内容是跟施工中经常发生的纠纷（如私刻公章、私定合同等）有关的刑事责任问题，其目的是给项目经理形成威慑力。
（三）完善合同
1、在建筑施工企业与项目经理签订的合同中，明确项目经理的权限，规定以项目部采购零星材料或者对外小额借款等非重要事项，需签约后几天内向企业备案；
2、重大合同事项如合同修改与变更、重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料及设备采购、重大财务事项（如接受发包方付款等）以及对外提供担保的需经企业审批；
3、规范项目部印章的管理；
4、详细规定项目经理违约的责任。
（四）履约担保
对于挂靠的项目经理即该项目经理没有跟建筑施工企业有劳动法律关系的，要求其提供担保，包括物保和人保，确保项目经理按约履行合同。
（五）加强监控
1、每月或者每季度，项目经理向建筑施工企业汇报对外签订的合同等相关内容，并提供合同原件以便审查。
2、建筑施工企业派人定期或者派人定驻施工现场监督项目经理履约情况。
（六）对外公示或告知
1、项目经理的职责上墙，明确规定项目经理的权限与以项目部名义签订合同须具备的条件等，并放在醒目位置，利于第三人了解。
2、建筑施工企业为项目经理提供拟定的合同样本，并要求项目经理按照企业提供的合同样本对外签订合同，在合同样本上明确写明项目经理签订合同需注意的事项，引起签约对方的注意。
3、向材料设备等供应商告知项目经理的权限及对外签订合同需遵守的程序。
4、在项目部印章表面作相应的权利限制标记。
四、结语
正因为项目经理的特殊地位，对企业正常经营的影响很大，因此建筑施工企业需要对项目经理可能给施工企业带来的法律风险进行规划和防范。

项目经理负责制度下建筑施工企业的法律风险防范 发表时间:2009-8-4 10:21:03 律师:管理员 浏览次数:547

[论文摘要]
从经理负责制度的基本内容和项目经理的法律地位入手，分析项目经理的权力依据。探讨项目经理制度下建筑施工企业面临的主要法律风险。结合我国法律关于代理制度的规定，提出防范这些法律风险的一些对策。
[关 键 词]  项目经理  权利  职务代理  风险防范

自1982年我国第一个利用世界银行贷款项目----鲁 布格水电站引水系统工程项目实施以来，我国逐步建立了以项目经理责任制为核心的项目管理制度。项目经理负责制对施工企业保证项目的顺利实施，提高供施工企 业的管理水平和有效控制成本起到非常重要的作用。但同时也给施工企业带来了巨大的法律风险。这种风险来源于项目经理责任制中项目经理广泛的项目管理的权力 和行为的法律后果归属于施工企业的法律属性。如何加强对项目经理的管理和防范项目经理负责制带来的法律风险，是施工企业十分关心但也感觉非常棘手的问题。

一、项目经理负责制与项目经理的权力
所谓项目经理负责制，是指工程项目在施工管理中，项目经理处于中心地位，对工程项目实施全过程、全面管理，并承担责任。
项目经理在施工中具有广泛的权力。根据建设部颁发的《建设工程项目管理规范》和《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理主要的权力包括：1、项目部组建、选任和管理权；2、组织、指挥施工权；3项目财务管理和决策权；4、专业分包、劳务分包队伍选择权；5、物资采购、设备租赁权；6、施工企业授予的其他权力①。
那么项目经理的权力来自于何处呢？是施工企业的法定代表人的授权还是其作为项目经理本身的职务决定的呢？

二、项目经理的法律地位
《建筑施工企业项目经理资质管理办法》将项目经理定义为一种岗位职务，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人②。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）则把项目经理定义为施工企业指定的负责施工管理和合同履行的代表③。
从 以上的规定可以看出，项目经理具有三方面的特征。第一，他是一种岗位职务，是施工企业委任的一个企业内部的管理人员，类似于企业的部门经理，但却有着比一 般部门经理更为全面的权力；第二，他是施工企业法定代表人的委托代理人；第三，他是施工企业指定的负责项目管理的代表。
所谓委托代理，是指基于被代理人的委托授权而发生的代理。代理人所享有的代理权来自于被代理人的授权，在授权范围内的行为法律后果归属于被代理人。我国《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的民义实施法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
所 谓职务代理，是指根据代理人所担任的职务而产生的代理，即法人或其他组织的成员以及主要工作人员就其职权范围内的事项进行的法律行为，无须法人或其他组织 的特别授权，其法律效果应当由法人或其他组织承担。职务代理与委托代理的区别在于：职务代理中代理人是本人的工作人员，其担任一定职务即获得一定的授权。 而职务代理人的职权范围依据法律、法规、交易习惯或单位的规章制度来确定。这种职权范围可以通过规章制度等文件加以限制，但这种限制不得对抗第三人④。
所谓代表，是指基于法律的规定或章程的约定，代表人代表本人为一定行为。代表人的行为即位本人行为，代表人的意思表示即为本人的意思表示，也无须要特别授权。代表人既可为法律行为，也可为事实行为或侵权行为。
从 以上的分析看，委托代理人的代理权来源于委托人的明确授权，而职务代理人或代表人的权力来源于其作为职务代理人或代表人的身份。由于代表一般是基于法律的 直接规定，而且，其代表行为直接视为本人的行为，甚至包括侵权行为。因此将项目经理认定为施工企业或其法定代表人的代表对施工企业而言，风险太大。而有的 作者正是基于这种考虑，将项目经理仅认定为施工企业的委托代理人⑤笔者认为，这种观点值得商榷，而且，也无多大现实意义。因为即使认定为委托代理人，对 于项目经理不当履行职务损害相对人利益时，相对人仍可依据表见代理的规定，追究委托人既施工企业的责任。
笔者主张，将项目经理认定为施工企业的职务代理人。既符合行政规章的认定，也符合实际情况。在施工实际中，施工企业对项目经理往往采用任命的方式，并采用概括性的授权，如果仅认定为委托代理人，就会出现大量无权代理的情况。
项目经理作为施工企业的职务代理人，其在职权范围内的行为，其法律后果归属于施工企业，无需施工企业的特别授权。职务代理从本质上来说，是委托代理的一种特殊形式⑥，使用法律关于委托代理的相关法律规定，施工企业也可以通过授权限制的方式对项目经理的职权加以约束。

三、项目经理负责制下施工企业的法律风险的分析。
项 目经理负责制的施工管理体系中，项目经理作为施工企业的职务代理人，其职权范围非常广泛，它贯穿施工的全过程，涵盖施工管理的所有方面，而其管理行为的法 律后果归属于施工企业。而项目经理的利益与施工企业的利益并不完全重合，必然存在冲突，特别是江浙一带的施工企业，大多采取项目经理内部承包的方式实施项 目，项目经理可能会受利益的驱使或因其本身的能力有限，而给施工企业代理各种法律风险。
笔 者就曾经碰到这样的案例：浙江有一家大型建筑施工企业，在外地承接了一个大型工程项目，然后将项目以内部承包的方式承包给项目经理。在项目实施过程中，一 方面，由于项目经理能力有限，没有管理好，导致严重拖延工期，受到业主的巨额索赔；另一方面，项目经理与他人串通，损害企业的利益，在工程还没有结束时， 出现很多起他人起诉公司，索要借款、材料款、设备租赁款、甚至民工工资的案件。给施工企业造成了巨额的经济损失。
在项目经理负责制下，施工企业面临的法律风险主要有以下几个方面：
1、项目经理不适当履行与业主的建设工程承包合同，造成工期延误或出现严重质量问题，导致业主的索赔；
2、项目经理非法转包、非法分包导致业主解除合同并索赔；
3、在竣工结算时，项目经理为达到个人目的，拖延结算或拒绝移交竣工资料造成施工企业无法及时结算；
4、项目经理随意与他人签订的分包合同、材料供应合同，存在大的漏洞导致施工企业的损失或不适当履行与分包企业、材料供应企业签订的合同，导致纠纷；
5、项目经理出于恶意，利用职权和持有的项目部的印章，与他人串通，伪造借条，或伪造拖欠分包工程款、材料款、设备租赁款甚至是民工工资的证据材料，再通过诉讼达到占有施工企业款项的目的；
6、项目经理通过虚假支付分包工程款、材料款等方式套取工程款。

四、风险防范措施
《民法通则》第六十六条规定：“ 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。
《民法通则》的这些规定可以为我们防控项目经理行使权力的风险带来了启示和依据。
具体施工企业可采取以下几点防范措施
1、严格项目经理的选任制度和人事制度
项目经理的选任不是一个法律问题，但对项目的成败却是最根本的问题。在选任项目经理时，应考察其是否具有符合项目管理要求的能力、经验、专业知识和业绩，并着重考察其职业道德及有无违纪或其他不良记录。
为避免项目经理“挂靠”或“转包”项目等违法违规的嫌疑，施工企业应当任命与企业存在合法的劳动关系的本企业的员工担任项目经理，与其签订正式的劳动合同，办理社会保险手续，并将项目经理的执业资格证书调入本企业
2、建立有效的激励和约束机制
项目经理在工程项目上手握大权，但同时承担着繁重的管理任务，而且对于施工质量、安全等承担直接的责任。建立有效的激励和约束机制，使项目经理的责、权、利有机统一，可以降低项目经理作出违背委托人利益的行为的概率。
一方面，要合理确定项目经理参与超额利润分配的比例或给予一定的企业股权的激励另一方面要对项目经理的权力进行约束，建立有效的监督机制，提高项目经理的违约成本⑦。
通过激励、约束机制的完善，达到企业的利益与项目经理的利益尽可能趋于一致，可以有效防控法律风险。
3、推行合理的项目经理内部承包制度。
现在很多企业实行项目经理内部承包制度。在这种制度下，施工企业往往给与项目经理的更大自主权，很多企业在项目经理上交企业管理费后，对项目基本不管，这给施工企业带来极大的法律风险。为防范项目经理内部承包制带来的风险，施工企业可从以下几点入手：
（1）签订有效的内部承包合同。项目经理必须是施工企业的职工，与施工企业有合法的劳动关系，否则有可能被法院认定为“挂靠”或转包。
（2） 确定合理的承包系数。使项目经理在适当履行承包协议后，可以取得合理满意的承包收入。有的企业为自身的经济效益或转嫁投标价过低的风险，确定的承包系数较 高，就算项目经理适当履行承包合同，仍然会亏损。这必然会导致项目经理采取非法的手段套取工程款或通过降低施工质量、偷工减料来获取利益，最终对施工企业 来说是得不偿失。
（3）确定详细合理的违约责任的条款和承包人承担违约金的数额，提高项目经理违约的处罚力度，提高项目经理违约成本。
（4）规定施工企业队项目部进行管理的详细措施，加强对工程项目和项目经理的管理。不可一包了之。
4、确定项目经理合理的授权范围。在对项目经理的授权中，将一些重大的或不适宜其决定的事项明确排除。如施工合同的修改与变更、重大分包事项、重大材料和设备的采购、对外借款或提供担保等。
5、加强对项目部印章的使用管理和控制，必要时可在项目部印章表面作权利限制标记。
6、 加强工程资金的管理，防止挪用资金或套取资金。特别是对项目经理内部承包的项目，要求工程款必需打入公司账户，不能将工程款在扣除管理费后，由项目经理随 意支配。施工企业对资金的使用进行监控，由项目经理提供资金使用的详细去向。加强项目的成本控制，根据工程进度对照成本进度，分类分项成本支出不得大于成 本控制指标。对于支付的材料款、分包工程款，应提供合同和支付依据。这些措施能有效减少项目经理与他人勾结通过材料款工程款的名义起诉施工企业的情况发 生。
7、加强对施工资料、财务资料的管理。施工企业最好对施工过程中形成的资料完整地保留一套。
项目经理制度下施工企业法律风险的防范，是一件复杂的工程，需要施工企业和专业律师不断摸索。以上是笔者的一些管窥之见，与大家交流。
其中专业理论知识内容包括：保安理论知识、消防业务知识、职业道德、法律常识、保安礼仪、救护知识。作技能训练内容包括：岗位操作指引、勤务技能、消防技能、军事技能。
二．培训的及要求培训目的
安全生产目标责任书
为了进一步落实安全生产责任制，做到“责、权、利”相结合，根据我公司2015年度安全生产目标的内容，现与财务部签订如下安全生产目标：
一、目标值：
1、全年人身死亡事故为零，重伤事故为零，轻伤人数为零。
2、现金安全保管，不发生盗窃事故。
3、每月足额提取安全生产费用，保障安全生产投入资金的到位。
4、安全培训合格率为100%。
二、本单位安全工作上必须做到以下内容：
1、对本单位的安全生产负直接领导责任，必须模范遵守公司的各项安全管理制度，不发布与公司安全管理制度相抵触的指令，严格履行本人的安全职责，确保安全责任制在本单位全面落实，并全力支持安全工作。
2、保证公司各项安全管理制度和管理办法在本单位内全面实施，并自觉接受公司安全部门的监督和管理。
3、在确保安全的前提下组织生产，始终把安全工作放在首位，当“安全与交货期、质量”发生矛盾时，坚持安全第一的原则。
4、参加生产碰头会时，首先汇报本单位的安全生产情况和安全问题落实情况；在安排本单位生产任务时，必须安排安全工作内容，并写入记录。
5、在公司及政府的安全检查中杜绝各类违章现象。
6、组织本部门积极参加安全检查，做到有检查、有整改，记录全。
7、以身作则，不违章指挥、不违章操作。对发现的各类违章现象负有查禁的责任，同时要予以查处。
8、虚心接受员工提出的问题，杜绝不接受或盲目指挥；
9、发生事故，应立即报告主管领导，按照“四不放过”的原则召开事故分析会，提出整改措施和对责任者的处理意见，并填写事故登记表，严禁隐瞒不报或降低对责任者的处罚标准。
10、必须按规定对单位员工进行培训和新员工上岗教育；
11、严格执行公司安全生产十六项禁令，保证本单位所有人员不违章作业。
三、 安全奖惩：
1、对于全年实现安全目标的按照公司生产现场管理规定和工作说明书进行考核奖励；对于未实现安全目标的按照公司规定进行处罚。
2、每月接受主管领导指派人员对安全生产责任状的落