商事登记制度立法改革若干问题的思考.doc

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商事登记制度立法改革若干问题的思考

2009年05月08日
来源： 江苏省工商局

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　作者：江苏省工商局副局长 杨卫东
在商事登记的立法过程中，商事登记的制度设计，既要吸收国外的先进经验，也要总结我国改革开放 30 年企业登记制度改革的成果，更要与还在建立的社会主义市场经济体制相适应。本人拟对商事登记立法改革谈一些粗浅的认识。
一、　　　 商事登记制度设计应处理好五个关系
在设计商事登记制度时，我们应该注意处理好五个方面的关系。
（一）管理型与服务型的关系。要按照转变政府职能、建设服务型政府的要求，认真研究商事登记的地位和作用。要减少或弱化商事登记的管制功能，强化商事登记的服务功能。也就是说，商事登记的目的不是严把市场准人关加强管制，而是要方便准人放松管制；不是所有的交易行为都要进行商事登记，只有在交易过程中需要法律赋予商事主体资格的才需要登记；商事登记的事项主要由申请人自主选择和决定。登记的意义在于公示，为了政府掌握和了解商事主体的经营情况，为了提供更好的社会公共服务。
（二）私权与公权的关系。商事登记本质上是一种公法行为，但并不代表登记机关可以任意决定或者干涉商事主体的内部事务。登记机关的登记是代表国家行使公权办理登记，既有行政许可的性质，也有行政确认的性质。商事主体的变更登记，多属行政确认性质，未经登记不能对抗善意第三人。因此，设计商事登记制度必须科学地界定公权与私权的边界，凡是不损害国家利益和社会公共利益的事项，属于商事主体经营自主权范围内的事，行政不要干预，如名称、住所、股东，以及一般经营项目、出资方式、数额、时间等。能够通过民事途径和手段解决的问题，不要通过行政手段解决，如股东会、董事会决议和股权转让协议的有效性，以及相邻关系的矛盾等。
（三）法人登记与营业登记的关系。我国现行的法人登记与营业登记是否分开应考虑三个因素，即效率、成本和秩序，也就是说要有利于提高效率，降低成本，维护秩序。按照这一要求，可以采取三种办法解决：一是专门从事一般经营项目的商事主体，法人登记与营业登记合一，由工商部门负责；二是既从事一般经营项目又从事许可经营项目的商事主体，由工商部门负责法人与一般经营项目的经营合一的登记，专项许可部门负责许可经营项目的营业登记；三是专门从事许可经营项目的由许可部门负责法人与营业合一的登记，这一登记体制将伴随着前置审批制度和经营范围制度的改革而推进。
（四）审批制与登记制的关系。早在 1994 年 1 月国务院批准国家工商总局“三定”方案时，就明确要求企业登记制度要从审批设立向依法核准登记转变。因此，商事登记立法要改革企业设立审批制，改为登记制。对现行的审批制分三种情况进行改革：一是对专业性较强管理要求较高的行业（如金融业、医疗业、建筑业），实行审批与登记合一，由审批机关既负责审批又负责商事主体登记；二是没专业技术要求的审批一律取消，如外资企业审批、文化娱乐业审批、中介组织的审批等；三是项目、设备设施、产品物品的审批一律改为后置，如环保、消防、食品卫生等。
（五）登记机关与申请人的责任关系。商事主体是否真实有效的设立，其设立的审查责任应该由登记机关负责，还是由申请人自行负责，与商事主体交易是否存在交易风险，是由登记机关把关，还是由交易的主体自行把关，是商事登记立法要解决的问题。我国现行的企业登记制度，登记机关审查责任过大，内容过多，应该将一部分责任转给申请人，转给进行交易的主体，如申请登记材料真实性的审查、住所产权关系审查、相邻关系审查等。登记机关对申请登记材料负形式审查责任，彻底改变现行的形式审查为主，实质审查为辅的审查机制。
二、商事登记立法要改革的内容
商事登记立法应该体现改革的精神，改革现行企业登记制度，主要有五个方面的内容：
（一）放宽名称登记。商事主体的名称登记，主要规范两个方面的内容，一是名称不能造成不良影响，明确名称中禁止使用的文字；二是名称不能侵犯他人的在先权利，这主要由申请人负责，登记机关负责与本机关登记名称不混淆。对名称是否按照行政区划、字号、行业、组织形式排列，是否可以不加行业，是否使用集团等等，不应列入登记机关审查的内容，而应由商事主体自主决定，名称是否合适由社会公众判断。
（二）取消注册资本最低限额的规定。商事登记立法应该进一步放宽对注册资本的规定，弱化注册资本在市场交易安全中的作用，突出公司法人财产在公司承担有限责任的基础性作用。股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。因此，对一般的有限公司可以不设最低注册资本限额，取消目前三万元的注册资本最低限额的规定。对股份公司或一些从事特定行业的公司，可以由法律行政法规规定公司的注册资本限额。股东认缴和实缴出资的情况，应该在登记中予以公示。
（三）取消经营范围的登记。目前实行的经营范围登记弊端较多：一是增加了企业登记的成本。许多经营项目本属于商事主体按照经营的需要自主决定的事项，但还必须到登记机关履行登记手续，增加了申请人和登记机关的登记成本。二是经营范围不能反映商事主体的实际生产经营情况。许多商事主体登记的经营范围项目较多，而实际生产经营的经营项目较少，要从经营范围调查统计商事主体的生产经营情况很困难。三是经营范围登记是造成前置审批增加的原因之一。因此，在商事登记立法中可以取消经营范围的登记，改为商事主体在章程中载明经营宗旨和范围，申请人登记时按照章程规定的经营宗旨，选择确定所从事的行业。对商事主体实际生产经营情况可在年检时申报。
（四）调整登记事项的监管。商事主体的登记事项多数属于商事主体的民事权利，应该由其自主决定，登记机关应该减少干预。对登记事项的民事纠纷，也应该通过民事途径解决。应该坚持民事与行政分开的原则，凡是能通过民事手段解决的，不得用行政手段。因此，名称纠纷、股东纠纷、法定代表人及高管人员纠纷、住所纠纷等，都不属于登记机关管理的范围。登记机关主要对三种行为进行监管：一是未经登记擅自从事生产经营的行为；二是申请人的骗取登记行为；三是商事主体不按时报送年检报告的行为。
（五）改革年检报告制度。对企业年检报告制度的定位有三种看法：第一种，是行政许可，企业通过年检取得继续经营的资格。这一观点在行政许可法实施以后已经有所改变。第二种，是监督检查，登记机关通过年检对企业的登记事项和生产经营情况进行书面检查，对企业进行监督管理，这也是现行的做法。第三种，是报送数据，登记机关通过对商事主体的年检，了解和掌握其生产经营情况，为国家进行客观经济分析提供数据。商事登记立法应该按照第三种观点设计商事主体的年检报告制度。监督检查与报送数据的主要区别在于： ( 1 ）目的不同：监督检查是为了督促商事主体按核准的登记事项从事生产经营；报送数据是为了了解和掌握商事主体实际生产经营的情况。（ 2 ）内容不同：监督检查以核查登记事项为主要内容，报送数据以商事主体实际经营项目产量（交易量）、销售收人等为主要内容。（ 3 ）结果不同：监督检查对有违法行为的组织查处；报送数据不需要作出是否通过年检的结论。
三、商事登记立法要解决的体制机制问题
随着商事登记立法工作的进展，要考虑解决体制机制方面的几个问题。
（一）废除商事主体按所有制立法的模式。废除全民所有制工业企业，城镇和乡村集体所有制企业，中外合资、中外合作、外资企业、私营企业、个体工商户相关法律法规，将各类商事主体的设立、终止、组织机构及经营管理等内容，分别划归《 公司法 》 、 《 合伙企业法 》 和 《 独资企业法 》 ，取消个体工商户的概念，制定 《 摊贩管理条例 》 。随着商事主体组织法的调整，制定统一的商事登记法，废除公司登记、法人登记、合伙企业登记、独资企业登记、个体工商户登记以及农民专业合作社登记的法规。
（二）调整商事主体的登记管理机构。目前各级工商机关按商事主体的所有制性质设立登记管理机构的做法，已经不适应经济体制的需要了。按照全民、集体、外资和个体私营分设登记机构，造成了职责不清、效率不高等弊端。因此，必须调整整合，建立统一的商事登记机构，统一负责商事主体的登记管理。
（三）重新确定商事主体的登记管辖。要按照便民和集中的原则确定登记管辖。按照一个市、县只有一个登记机关的要求，调整登记机关。设区的市可由市级登记机关统一负责商事主体的登记，并按照城市的布局，分设若干个登记代办机构。登记管辖可按照商事主体不同的组织形式和责任形式，以及分级行使国有出资人职责的不同情况予以确定。
综上所述，商事登记立法要在制度创新方面有所突破，对法人登记与营业登记的分与合问题，按
所有制立法的模式废止问题，设立统一的登记机构问题，行政与民事职责分开的问题等体制机制方面的问题，如果目前改革条件不成熟，也应该结合立法来研究和探索。

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