用人单位解除劳动合同-劳动者应主张哪些权利.doc

用人单位解除劳动合同，劳动者应主张哪些权利

【案情介绍】
胡先生于2004年1月到蓝天公司（化名）工作，担任该公司空调工。双方签有劳动合同，劳动合同的截止日期为2011年1月15日。胡先生自2006年4月开始超时工作。胡先生自2006年4月至2008年3月期间的月均工资（不含加班费）为1220元，2008年4月工资（不含加班费）为1300元。2008年4月16日，蓝天公司由于要将工程值班室外包，就胡先生的原劳动合同问题进行协商，胡先生不同意对原劳动合同进行变更，并同意与蓝天公司解除劳动合同。蓝天公司向胡先生支付工资及加班费共计6500元。
胡先生遂找到劳动法专家律师咨询，律师在了解了基本案情，并进行了分析后，告知胡先生有以下权利应进行主张：
一是蓝天公司给您支付的超时工作加班费应为14800多元，而蓝天公司实际仅支付了1010元，还有13800多元未支付；
二是根据双方签定的《劳动合同》约定，蓝天公司还应向胡先生支付25％经济补偿金3453元，而蓝天公司未支付；
三是蓝天公司未提前30天通知劳动者胡某解除劳动合同，应向胡某支付补偿金1300元，蓝天公司未支付。
首先，由律师向蓝天公司发了一份律师函，要求蓝天公司向胡先生支付上述费用。但遭到蓝天公司的无理拒绝。于是，胡先生又向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。在仲裁庭审理过程中，蓝天公司辩称：“蓝天公司解除与胡先生的劳动合同，是为适应专业化管理要求，将物业服务中心工程值班室统一外包给专业公司管理，并根据劳动者本人意愿协商一致解除的，双方已就补偿金及加班费等问题一次性支付解决，并办理了离职手续。”经过胡先生和律师的共同努力下，仲裁庭完全支持了胡先生的申请请求。而后，蓝天公司以“劳动仲裁委员会在胡先生领取经济补偿金和加班费后还裁决蓝天公司应向胡先生支付加班费和经济补偿金是错误的”为由，向海淀区人民法院提起诉讼。最终，法院还是支持了胡先生的原主张。胡先生的合法权益得到了伸张与维护。
【律师评议】
（一）根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，蓝天公司未提前30天通知劳动者胡某解除劳动合同，应向胡某支付补偿金1300元，
（二）关于本案，在劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从用人单位的安排”的条款是否有效？
《劳动合同法》第26条规定，“下列劳动合同无效或部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。”
“排除劳动者权利”是指依据法律法规以及国家政策规定，本应该由劳动者享有的权利，用人单位通过劳动合同约定而予以否定，规定劳动者不享有该权利。比如，规定劳动合同中约定管理人员实行无薪加班，如有加班，公司不予支付加班费等霸王条款，排除了劳动者获得延长劳动时间的劳动报酬的权利。
用人单位在劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，违反了劳动合同变更必须双方协商一致的原则，实际上剥夺了劳动者协商一致变更劳动合同的权利，应当认定为无效条款。
【律师提醒与注意事项】
1.如何向用人单位追索加班费？
劳动者加班的，需要保留加班的有关证据，如加班通知、考勤表、考勤卡等，证明加班事实的存在。
2.加班工资和加点工资计算不同
我们常说“加班加点”，其实加班和加点是不同的。加班，专指在节假日工作，而加点是指在普通工作日8小时以外的工作。劳动法第四十四条规定有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。故而加点工资按照原工资的1.5倍计发；休息日加班工资按照原工资的2倍计发；节日工资按照原工资的3倍计发。
3.过节费不能抵冲加班工资
过节费与加班工资完全是两回事，不能相互抵冲。过节费带有福利性质，它虽然也属于工资的组成部分，但用人单位支付过节费无须劳动者提供额外工作。而加班工资是对劳动者休假损失的补偿。劳动者有获得休息的权利。用人单位要求劳动者在法定的休假日和休息日工作，使得劳动者得不到休息。因此，我国劳动法才规定了数倍于正常工资的加班工资标准。
4.“工资”的范围
1995年8月4日颁发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。
　　工资’是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：
　 （1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；
　 （2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；
　 （3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”
【自我保护】
劳动则者和用人单位在在劳动合同文本上签字盖章后，劳动者者有权要求用人单位，并且用人单位也有义务将劳动合同文本原件交给劳动者本人。以防一旦与用人单位发生争议，劳动者难以证明自己与用人单位之间存在的劳动合同关系，也难以证明自己请求的合法性，而无法维护自己的合法权益，甚至使合法权益受到损害。
另外，在实践中还要注意劳动者本人和用人单位的法定代表人或授权委托人在劳动合同上一定要签字或盖章，防止假签字或假盖章的事情发生，一旦发生争议，能够有据可依。
【相关法律知识】
1.关于劳动报酬支付令
拖欠劳动者工资一直是受到关注的问题，新颁布的《劳动合同法》、《调解仲裁法》以及2008年4月1日起实施的新修订《民事诉讼法》对此有了相关改进规定，引入了支付令制度。
在解决劳动争议中引入支付令制度，主要是考虑到有些事项，比如劳动报酬、经济补偿、工伤医疗费等金钱给付事项对于劳动者来说都比较紧急，需要尽快解决。据此，劳动者无需经过劳动争议仲裁、法院诉讼等仲裁诉讼程序，可直接向法院申请支付令。
2.关于年休假制度
自2008年1月1日《职工带薪年休假条例》施行以来，关于职工带薪年休假，许多用人单位认为的只有在员工做满整年的前提下才能享有年休假的说法欠妥，因为根据《职工带薪年休假实施办法》的规定，在解除或者终止合同时，当年度未安排员工休满应休年假的，应当根据员工已工作的时间折算未休年假的工资报酬。
3.约定竞业限制的，用人单位必须支付经济补偿金
竞业禁止是指用人单位与知悉或可能知悉本单位商业秘密的劳动者之间通过协议的方式约定，劳动者在职期间或者在与原用人单位解除或者终止劳动关系的一定期限内，不得到与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务，但原用人单位应给予一定经济补偿。
在约定竞业限制的经济补偿金时，需要注意以下几点：
（1）虽然本法没有对经济补偿金的标准作出规定，但经济补偿金的数额应当与劳动者在职时的岗位、工资收入、承担竞业限制的期限、范围相符。
（2）经济补偿金应当按月支付。在《劳动合同法》颁布之前对于经济补偿金的支付方式可以说是千差万别：有离职时一次支付的，有按月或季度支付的，也有竞业限制期一次支付的，本法予以统一。按月支付的方式，既可以避免用人单位不支付补偿金而限制劳动者就业权，又可以有效监督劳动者实际履行竞业限制责任。
（3）用人单位未支付经济补偿金的，劳动者免除竞业限制责任。
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