企业解除劳动关系风险分析及预防措施.doc

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在用人单位单方解除劳动合同败诉的案件中相当一部分是由于用人单位无理由解除劳动合同引起的。根据劳动合同法的规定，用人单位解除劳动合同首先，必须具有法定的条件，即劳动者具备劳动合同法第39条规定的6种过失之一、第40条规定的3种非过失之一或用人单位具备第41条规定的可以进行经济性裁员的情形之一的，用人单位才可以与劳动者解除劳动合同。除上述情形之外，用人单位解除劳动合同的，就属于违法解除劳动合同，劳动者申诉时可以要求恢复劳动关系或要求双倍的经济补偿金。 2.具有解除限制的情形而解除 用人单位解除劳动合同是受到限制的，除了前面提到的需要具备法定条件外，法律还规定了用人单位解除劳动合同的限制条件。劳动合同法第42条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。上述6种情形的具体内容如下： （1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。职业病危害，是指对从事职业活动的劳动者可能导致职业病的各种危害。职业病危害因素包括：职业活动中存在的各种有害的化学、物理、生物因素以及在作业过程中产生的其他职业有害因素。具体职业病的范围，我国的职业病目录有详细规定。这一点与职业病防治法中的规定基本相同。对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位未对其进行离岗前职业健康检查的，不得解除；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，用人单那位也不得解除劳动合同。 （2）职工患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。根据工伤保险条例的规定，患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，是指伤残等级为1-10级的工伤职工。其中，1-4级工伤的，属于完全丧失劳动能力，5-6级工伤的，属于大部分丧失劳动能力，7-10级工伤的，属于部分丧失劳动能力。 （3）职工患病或者负伤，在规定的医疗期内的。关于医疗期的期限，关于医疗期，企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定（劳部发1994479号）第3条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：（1）实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月。（2）实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限5年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月。这里所说的一月为30天，包括国家的法定节假日和休息日。医疗期的起算从病休日开始算。对医疗期是否届满采取以下计算办法医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按12个内累计病休时间计算；9个月的按15个月内累计病休时间计算；12个月的按18个月内累计病休时间计算；18个月的按24个月内累计病休时间计算；24个月的按30个月内累计病休时间计算。具体计算办法可按劳动部关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期规定的通知（劳部发1995236号）执行。即：医疗期计算应从病休第一天开始，累计计算。如应享受3个月医疗期的职工，如果从1995年3月5日起第一次病休，那么该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定，在此期间累计病休3个月即视为医疗期满。其它依此类推。此外，关于特殊疾病的医疗期问题，该通知规定，根据目前的实际情况，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。 （4）女职工在孕期、产期、哺乳期内的。 （5）所谓在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的，关于法定退休年龄，劳动和社会保障部1999年3月9日发布了关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知(劳社部发19998号)，通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁，因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。 （6）法律、行政法规规定的其他情形。这是个兜底条款，是为避免遗漏现行法律、法规规定的其他情况，采用此种办法使该法与其他法相衔接。这主要包括以下情形：担任专职的工会主席、副主席或委员的。工会法第17条规定：工会主席、副主席任期未满时，不得随意调动其工作。因工作需要调动时，应当征得本级工会委员会和上一级工会的同意。 罢免工会主席、副主席必须召开会员大会或者会员代表大会讨论，非经会员大会全体会员或者会员代表大会全体代表过半数通过，不得罢免。第18条规定，基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。从上述规定来看，一般情况下，员工担任专职工会主席、副主席或者委员的，用人单位不得与其解除劳动合同。担任平等协商代表的。集体合同规定第28条规定，职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同：严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的；严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。正处于义务服兵役期间的。如义务服兵役期间的，用人单位不得解除劳动合同。劳动部关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函中规定：职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。 3.未履行程序 用人单单位解除劳动合同除符合条件外，还必须履行相应的程序。如果程序不合法，用人单位在诉讼中也会面临败诉的风险。有关用人单位解除劳动合同需要履行的程序，我们将在下面的“预防措施”里作详细介绍。 预防措施 1.分清解除条件 用人单位首先必须把握可以解除劳动合同的情形。就用人单位可以解除劳动合同的法律规定来说有3条，即劳动合同法第39条、第40条、第41条赋予了用人单位单方解除劳动合同的权利。此外，劳动合同法第36条赋予了用人单位与劳动者双方协商解除劳动合同的权利。以上是用人单位可用的解除劳动合同的法律规定。需要指出的是，法律在赋予用人单位单方解除劳动合同权利的同时，劳动合同法第42条还规定了用人单位解除劳动合同受限制的情形。当然，劳动合同法第37条、第38条还规定了劳动者单方解除劳动合同的权利。有关劳动合同解除的这些条款，本书第二章关于劳动合同解除争议部分已有详细论述，这里就不再重复。 2.完善规章制度 在上述用人单位可以单方解除劳动合同的法律规定中，可以分为两类：一类是法定的，如劳动合同法第39条中的“劳动者被追究刑事责任”的、“劳动者存在欺诈、胁迫、乘人之危导致劳动合同无效的”，这些情形都是法定的，用人单位无进一步可发挥的余地。另一类是法定加用人单位自定的，如劳动合同法第39条中的“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的”、“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”、“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”、“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，再如劳动合同法第40条中的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”等，这些虽然也是法律规定的，但是用人单位有发挥的余地，如“录用条件”是企业定的，“严重违纪的情形”需要看企业制度的规定，“重大损害的数额”也要看企业事先的规定，“兼职”是否允许也是看企业的态度，“不能胜任工作”也要看企业的工作要求和考核制度。由此可见，尽管劳动合同法比较严格，但是在解除劳动合同方面，法律还是赋予了企业很多自主权，企业需要用好这些自主权。要想用好这些自主权，必须加强企业内部的规章制度建设，通过内部规章制度将法律的规定进一步细化、补充、具体，这样才能在用工管理尤其是与员工解除劳动合同时占据主动地位。 3.强化程序观念 现在法治理念十分注重程序，因为用人单位在用工管理方面也必须注重程序。这一点在解除劳动合同是尤为重要。用人单位在解除劳动合同时需要遵守的程序大致有以下几个： （1）通知劳动者的义务。用人单位与劳动者解除劳动合同的，必须履行通知劳动者的义务。如果用人单位依据劳动合同法第40条的规定与劳动者解除劳动合同的话，还需要提前30天通知劳动者，否则，需要多支付一个月的工作作为代通知金。 （2）通知工会的义务。即劳动合同法第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。这一规定包含了两层义务：首先，用人单位单方解除劳动合同的，需要通知工会；其次，工会对用人单位解除劳动合同有不同意见的，用人单位应当研究并回复处理结果。因此，如果用人单位有工会的话，解除劳动合同不履行上述法定的义务，用人单位解除劳动合同即便符合条件也会因程序不合法而被判败诉。 （3）内部制度规定的程序。即用人单位内部规章制度规定的解除劳动合同的程序。如果用人单位规章制度规定了解除劳动合同的程序，必须履行，否则，解除劳动合同也可能会因程序不合法被判败诉。如：小刘系某公司的工作人员，一天，在工作期间玩电脑游戏被单位领导发现，领导当即口头批评了他，并指出下次再犯就要被辞退。过了一段时间后，小刘做完工作后觉得无聊，又玩起了电脑游戏，不料又被发现。单位便依据员工手册开出了解除劳动关系通知书。小刘不服，提起仲裁，理由是，员工手册中规定：“员工在工作期间玩电脑游戏者，第一次书面警告，第二次再犯者的，给予解除劳动合同处理。” 因此，单位没有经过书面警告就解除劳动合同不符合规定，要求恢复劳动关系。最后的结果是公司败诉。 （4）经济性裁员的程序。劳动合同法第41条规定了严格的经济性裁员的程序，即符合经济性裁员条件的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。 4.树立证据意识 用人单位解除劳动者的劳动合同的，需要承担举证责任，即用人单位需要提供解除劳动合同的事实原因和法律原因。因此，用人单位在日常管理中必须树立搜集、固定证据的意识。否则，一旦发生纠纷，用人单位拿不出证据的话，肯定是败诉无疑。由于中小企业员工流动频繁、用工管理缺乏规范，使企业在劳动法律风险管理方面埋下了隐患。本文不惴浅陋，拟就用人单位解除劳动关系的相关法律问题予以粗浅讨论。 劳动关系可由双方协商解除或者由劳动关系中的一方单方解除。在法定条件下，劳动关系也可依法终止。劳动关系的解除和终止都会使劳动合同约定的权利义务归于消灭。但劳动关系的解除可由双方约定，而劳动关系的终止只能由法律规定。 劳动关系解除种类一览表 主体 劳动关系解除种类 是否需要支付经济补偿金 用人单位法律风险 法律依据 程 序 要 求 备注 双 方 合意解除（用人单位提出） 是 解除协议是否完备 劳动合同法第三十六条 由用人单位向劳动者首先提出解除劳动关系的动议 合意解除（劳动者提出） 否 能够证明是由劳动者提出 同上 由劳动者向用人单位首先提出解除劳动关系的动议 劳动者 劳动者单方解除（辞职权） 否 用人单位负举证责任 劳动法第三十一条 劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。 提前30日，书面通知 劳动者单方解除（试用期内） 否 用人单位负举证责任 劳动合同法第三十七条 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 提前3日，但是不用书面 劳动者单方解除（劳动者被迫解除） 是 用人单位证明自己无过错 劳动合同法第三十八条 劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位 用 人 单 位 用人单位单方解除（劳动者有过失） 否 用人单位证明劳动者有过错 劳动合同法第三十九条 不需要提前通知，或者额外支付一个月的工资 用人单位应当事先将理由通知工会。 用人单位违反规定约定的，工会有权要求用人单位纠正。 用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 用人单位单方解除（劳动者无过失） 是 用人单位负举证责任 劳动合同法第四十条 提前30日书面通知，或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 用人单位单方解除（经济性裁员） 依照企业破产法规定进行重整； 生产经营发生严重困难； 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员； 其他因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，只是劳动合同无法履行。 是 用人单位负举证责任 劳动合同法第四十一条 裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的有严格法定程序要求； 裁减人员时，应当留用下列人员： 与本单位签订较长时间固定期限劳动合同； 订立无固定期限劳动合同 家庭无其他就业人员，又需要抚养的老人或未成年人 经济性裁员需要向劳动部门报告，而不是经过其审批。 劳 动 合 同 终 止 下 的 不 同 情 况 因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的； 是 用人单位负举证责任 劳动合同法第四十四条，四十六条 因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的； 是 固定劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的； 是 劳动合同法第四十六条第五项 固定期限劳动合同终止后，用人单位并非必然不用向劳动者支付经济补偿金 （1）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（劳动者达到法定退休年龄） （用人单位）否 用人单位负举证责任 劳动合同法实施条例第二十一条 劳动合同法第四十六条第六项 劳动者达到法定退休年龄时还不能享受养老保险待遇的，用人单位可以终止劳动合同。 （2）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； 否 （3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同期限届满终止的； 是 劳动合同法实施条例第二十二条 对劳动合同法的修正。依据劳动合同法的规定是不需要支付经济补偿金的 （4）固定期限劳动合同到期，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订而终止劳动合同的。 否 劳动合同法第四十六条第五项 固定期限劳动合同终止后，用人单位并非必然不用向劳动者支付经济补偿金 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