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对养老服务协议几个法律问题的探究
滕传枢
一、前言
老龄事业在我国是新兴行业。1996年全国人大常委会通过了第一部《老年人权益保障法》，2008年国家制订了社会养老的行业标准《老年人社会福利机构基本规范》，2013年才制订了《养老机构设立许可办法》和《养老机构管理办法》。因此，从立法到实践，社会养老特别是机构养老尚处于起步阶段。
《养老机构管理办法》规定“服务协议示范文本由国务院民政部门另行制定”，可是至今尚未制定出来。我看过北京、上海等省市以及百度文库、第一范文网等网上的示范文本，五花八门各有千秋。其中，北京的示范文本是最早（2008-10-27）发布的，是北京市律协合同法专业委员会的律师在市民政局的委托下，经过一年多的调研，制定出了A、B、C、D四类示范合同，由市民政局向社会发布，推荐养老服务机构使用的。这个示范文本，对入住程序、服务项目、收费、各方权利义务等主要事项进行了19个方面的统一规定，特别是对原先老人外出受限制、生病或摔伤及老人欠费等问题，在合同范本中得到了较好解决，对全国养老服务协议的规范，起到了重要的作用。
但纵观各地的示范文本，早的至今已延用了七年多，晚的也已有三四年，感到仍不够完善，有些法律问题特别是合同主体值得推敲，有些内容已不适应新的形势变化和新的法规要求，有必要进行修订和完善。所以提出以下管见，供业内行家探究。

二、关于养老服务协议的名称
有两种叫法，一是“服务协议”；二是“入住合同”。其实两者意思都是一致的，只是用哪种较为规范和贴切的问题。一是应该考虑词意和使用习惯，二是应该符合法规规章的规范性用语。
仅管“协议”与“合同”是同义词，但在使用习惯上，一般是涉及债权、物权的称合同，如“商品房买卖合同”而不称“商品房买卖协议”；涉及身份、服务等关系的称“协议”，如“离婚协议”一般不称“离婚合同”。
《老年人权益保障法》第四十七条规定：“ 养老机构应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议，明确双方的权利、义务”。
《养老机构管理办法》第十一条规定：“ 养老机构为老年人提供服务，应当与接受服务的老年人或者其代理人签订服务协议”。
由此可见，养老机构工作的核心是“服务”，而不是“入住”（仅管也有入住）；“入住”习惯用于宾馆、酒店（仅管也有服务）。既然法律法规都使用“服务协议”这个概念，我们不妨把它视为一个特定概念，也就是规范性用语。养老服务协议由于主体和服务内容的特殊性，属典型的要式合同，故必须讲究从形式到内容的规范。

三、关于养老服务协议的主体
这是一个全国范围内尚未理顺清楚的难题。目前，全国各地的养老服务协议均把协议的主体列为三方：第一方（甲方），为养老机构；第二方（乙方），为“入住老人”；第三方（丙方），名目就繁多了。如称为“亲属或本市担保人”（百度文库、第一范文网或“付款义务人，包括但不仅限于乙方法定赡养义务人、监护人、其他亲属、原工作单位或其他自愿负担乙方入住费用的单位或个人”（北京、海南），或“担保人”（上海）等。
（一）焦点是乙丙两方主体特殊性和相互关系未明确与理顺
1、关于乙方主体
多数养老服务协议范本没有考虑到乙方（入住老人）实际存在法律上划分的具有完全民事行为能力人、无民事行为能力人和限制民事行为能力人三种情形，多按照具有完全民事行为能力人来考虑和设计。特别是没有考虑到当今社会上出现越来越多的阿尔茨海默病（老年痴呆症病）人 ① 的实际情况。这类老人占目前入住老人相当比例，今后还将不断升高。他们不能以自己的行为取得行使民事权利、承担民事义务的资格，理应属于法律规定的无民事行为能力人（病情严重者）或者限制民事行为能力人（病情较轻者）。
如果把这类人按照具有完全民事行为能力人来考虑和设计，就会导致合同中描述的乙方行使权利承担义务的行为成为虚假，导致合同中其他一些条款，不能实际履行。因而难免引发争议，从而影响养老机构的正常运行。
《北京市养老服务合同(D类)》是唯一专为老年痴呆症病人入住养老机构而设计的，但未能明确他们与丙方在个人身份上的特殊法律关系。在合同最前面注明：“此种情况下，丙方是本合同的付款义务人同时也可能同时是入住老人的监护人”。“付款义务人”这个概念在合同中的法律属性和法律地位是不明确的。在合同内容中却让“付款义务人”与连合同签约人都不是的“乙方监护人”，共同完成对乙方的付款、监护、照顾、管理等权利义务。这样设计，导致行使这些特别权利和承担这些特别义务的行为缺乏法律依据。用“也可能是”这样不确定的词语来界定合同当事人，自然也是合同语言之大忌。另外，北京市的养老服务示范合同，仅仅因为乙方主体的民事行为能力和经济能力的差别，就分为四套大同小异的版本，使用起来不仅麻烦，还难免埋下“乱”的伏笔。从操作上看，D类范本“乙方被依法确认为不具有完全民事行为能力人或无民事行为能力人”（第1页“鉴于”之2），和“乙方应有三级甲等以上医院开具的患有老年痴呆症的诊断证明”（第2页第一条之1），并非同一程序，以何为准？让人无所适从。
2、关于丙方主体
多数养老服务协议范本没有正确定位丙方在合同中的法律属性和法律地位，特别是没有正确定位乙方和丙方是一对特殊的被担保人和担保人的法律关系，没有体现乙方和丙方除一般意义上的被担保人和担保人的法律关系之外，还存在个人身份上的特殊法律关系。只有消除以上弊端，才能使养老服务协议中的丙方除了有一般担保人的权利义务之外，还具有对乙方的代理、监护、照顾、管理等权利义务。
从法理上说，养老服务协议的丙方只有作为担保人，才能正确和准确界定甲、乙、丙三方在合同中的法律关系，以保证协议的实际、全面履行。多数范本没有搞清这个定位。比如北京和海南的，把丙方定位为“付款义务人”，这个概念内涵和外延都扩大了，显然不准确。仅管在此概念后面做了“包括但不仅限于乙方法定赡养义务人、监护人、其他亲属、原工作单位或其他自愿负担乙方入住费用的单位或个人”的注释，但是前提的大概念错了，注释弥补不了。而且后面的一长串注释实在不宜作为一方当事人的名称。
百度文库和第一范文网的养老服务协议范本把丙方定位为“亲属或本市担保人”。前一定位“亲属”显属不当。不能说亲属就具有担保人的权利义务。后一定位虽然没错，但限制在本市范围实属没有道理。再说这丙方有了两个定位，法律属性成为不确定状态，不能说由人任选一个吧？
至于有的范本中把丙方定位为“乙方义务人”、“乙方连带责任人”、“乙方联系人”、“其他联系人”等，更是不规范、不明确、不对位，应予取缔。
现实生活中，养老服务协议中的丙方不外乎是乙方的监护人（法定代理人）、赡养义务人、其他亲属、原工作单位或其他自愿负担乙方入住费用的单位或个人。鉴于这些人和乙方的特殊关系，他们不同于一般担保合同中的担保人。他们不仅是乙方入住费用的付款义务人，还分别担负着乙方监护人、赡养人、代理人、管理人、照护人等角色。这些角色不是一般合同法律关系中的担保人所具有的。一般合同法律关系中的担保人仅仅是对主合同中债权人的债权进行担保，不可能涉及养老服务协议中丙方的这种种权利义务。
上海的养老服务协议范本虽然在一开始的合同当事人中标明了丙方为“担保人”，并且在后面的合同内容中，也赋予了丙方一些有别于一般担保人的权利义务（如第十条第1项“有下列情形之一的，甲方可书面通知乙方或丙方解除本合同”），但是与《北京市养老服务合同(D类)》存在的问题一样，因未能释明丙方在合同中的特殊法律属性，没有明确丙方除了是一般担保人之外还是乙方的监护人、赡养人、代理人、管理人、照护人等特殊法律关系。因此，还是未能把丙方与一般概念上的担保人区别开来，导致丙方这个担保人行使这些特别权利和承担这些特别义务的行为缺乏法律依据。另外还出现第八条第3项约定乙方和丙方“承担连带保证责任”这样法律概念上的错误。
（二）解决上述两个难题的思路与途径
1、首先要认识养老服务协议的特殊性，它不同于一般意义上的民事合同。有专家认为：“机构养老服务合同除具有一般民事合同的特征之外，还具有自身特殊性。表现在合同履行的继续性，履行期限的不确定性和合同内容的综合性”。② 我认为，除此之外它一个更重要的特性就是丙方在合同中既是一般担保人又是乙方的监护人、赡养人、代理人、管理人、照护人等特殊法律属性。
所以，必须在养老服务协议中引入“民事行为能力”、“无民事行为能力和限制民事行为能力”、“监护人（法定代理人）”、“代理人”、“赡养义务人”等法律概念；在丙方（担保人，可为一人或者多人）名单中分别明确其与乙方的身份关系，除“监护人”和“法定代理人”是特定的之外，其余担保人均为一般代理人，所有担保人相互承担连带担保责任。只有这样，才能体现养老服务协议主体和服务内容的特殊性，才能理顺养老服务协议三方主体之间特殊的法律关系。
因为民事行为能力是《民法通则》所规定的内容，《民法通则》制定发布于1986年，当时关于无民事行为能力和限制民事行为能力人只列举了未成年人和精神病人③ 两种，规定了“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”（第十三条）。“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”（第十四条）。第十九条还规定了向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的程序。没有提及阿尔茨海默病。
法律往往是滞后于实践的。至今为止，如何认定与处理阿尔茨海默病人的民事行为能力，尚无直接的法律规定。我们不可能坐等法律修改出台，但我们可以从实际出发，依据法理、惯例，还有“民事当事人自治”、“合同自由”的原则，在民事当事人可以依法处分自己的民事权益范围内，通过签订养老服务协议加以约定。建议阿尔茨海默病人的认定问题以二级甲等以上医院的诊断结论为准（北京D类范本定为三级甲等以上医院，未免过高）。处理问题参照《民法通则》对精神病人的规定执行即阿尔茨海默病人在合同履行过程中，由他的监护人（法定代理人）同时应是合同主体中的第三方即担保人代理民事活动；没有监护人（法定代理人）的由其他担保人（一般代理人）代理民事活动。
还需要提醒养老服务机构注意的是：担保合同的主体必须合格，否则会导致担保合同无效。如民事无行为能力人或限制民事行为能力人独自担保合同应认定为无效；国家禁止为保证人的单位，如未经国务院批准的国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益事业为目的事业单位、社会团体，或者未经法人书面授权的法人分支机构、职能部门，做为担保人都应认定为无效。
2、 从法理上说，担保合同是从合同，包括保证合同、抵押合同、质押合同三种。主合同是债权债务合同，债务人与担保人之间还需订立委托合同。上述这三个合同为关联合同，存在三重合同关系：债权人与债务人的主合同关系，债务人与担保人的委托合同关系，担保人与债权人的担保合同关系。养老服务协议的债权人是甲方（养老机构），债务人是乙方（入住老人），担保人是丙方（监护人等），养老服务协议则是这三重合同“三合一”的特殊民事合同。
养老服务协议中主合同是甲乙两方的合同；从合同是甲方和丙方的担保合同（一般是保证合同，但也不排除可以是抵押合同或者质押合同）；委托合同应当是乙方委托丙方为担保人的合同。鉴于前述养老服务协议中三方当事人的特殊主体身份和特殊法律关系，这三个关联合同的法律关系均在一个合同中体现。特别是鉴于债务人与保证人的特殊身份关系从而省略了委托合同的内容，但其法理原则应当在合同总则中予以体现。在养老服务协议中，为方便明确表述上述含义，建议在体例上采用百度文库与第一范文网的养老协议范本的体例建构，即由总则、分则、附则三部分构成。

四、关于养老机构的入住条件
各地养老机构的入住条件多有一条规定：“接收条件：乙方无精神病，无传染性疾病”。养老机构如此规定主要出于安全的考虑，可以理解。但是，不妥。
理由是：1、不接收精神病人的规定不符合行业规范。《老年人社会福利机构基本规范》第4.3.13 条规定：“ 严防智残和患有精神病的老人走失。为智残和患有精神病的老人佩戴写有姓名和联系方式的卡片，或采取其它有效措施，以便老人走失后的查找工作”；第4.3.14 条规定:“对患有精神病且病情不稳定的老人有约束保护措施和处理突发事件的措施”。可见，按照国家行业规范的规定，养老机构是不应当排除患有精神病的老人的。
2、不接收患传染性疾病人的规定难以操作。传染性疾病统称传染病，很复杂，有法定传染病、一般传染病。中国目前的法定传染病有甲、乙、丙3类，共39种。一般说感冒、蛔虫也是传染病。一是很难排除，养老机构的体检也难以把关；二是一定要排除也不近情理。
当然，这是一个两难选择。排除也不是，不排除也不是。建议在文字表述上下功夫，加一些修饰限制成分。比如改为“暂不接收有自伤、自杀、伤害他人倾向等，可能危及养老机构公共安全的精神病人；以及尚未治愈的，可能危及养老机构卫生安全的传染病人”。这样，既不与国家行业规范直接抵触又扩大了自己弹性处理的空间。
还有一个难题，就是合同中写不写对入住老人的约束保护措施和处理突发事件的措施。明说担心侵犯人权，故在现有的养老协议范本中，对此问题均采取回避不提的态度。但是现实中是回避不了的。我认为有《老年人社会福利机构基本规范》第4.3.14 条法规依据，不如在协议中明确，以避免不必要的争议。

2016年10月26日于海口

注释：
① 阿尔茨海默病（AD）【百度百科词条】：是一种起病隐匿的进行性发展的神经系统退行性疾病。临床上以记忆障碍、失语、失用、失认、视空间技能损害、执行功能障碍以及人格和行为改变等全面性痴呆表现为特征，病因迄今未明。65岁以前发病者，称早老性痴呆；65岁以后发病者称老年性痴呆。见
② 张春普、阎 野论文：《机构养老服务合同含义及其主体的探究》，2011年1月发表于《天津商业大学学报》第31卷第1期。见
③ 精神病【百度百科词条】：精神病是一种以精神无能、行为异常为主要特征的心理障碍疾病，俗称“疯子”、“傻子”。神经病和精神病是区分开来的，精神病属于心理疾病范围，神经病属于器质性病理范围。是两种完全不同的疾病。老年痴呆症病则属神经病，是神经系统疾病的简称。是指中枢神经系统和周围神经的器质性病变，并可以通过医疗仪器找到病变的位置。常见的神经病有：脑炎、脑膜炎、脑囊虫病、脑出血、脑梗塞、癫痫、脑肿瘤、重症肌无力等。然而神经病与精神病之间有时也存在着联系，例如脑炎、脑肿瘤、脑外伤、癫痫等神经科患者常伴有精神症状，有的还以精神症状为突出表现。以致有不少人把神经病和精神病等同起来，总爱用嘲笑的口吻说老年痴呆症病人：“你有神经病”。其实这是个误区，结合病史及全面躯体检查，鉴别它们是不困难的。见

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