进口五金件购销合同经典-代理词.doc

代 理 词审判长、审判员：内蒙古#律师事务所依法接受内蒙古#门窗材料工程有限责任公司的委托，指派律师为该案的代理人。代理人依法参加了今天的庭审活动，现就法庭总结的争议焦点（原告向被告提供的产品是否为进口产品？原告向被告请求付款是否有法律依据？）和庭审查明的事实，结合法律规定，代理人发表如下代理意见，望合议庭予以采纳。一、原告公司向被告提供的产品并非是德国原装进口五金配件产品，原告存在先期违约的事实。1、依据双方签订的产品购销合同第五条约定：“乙方（原告）在收到全部货款后，应当提供如下资料：配件的进口报关单、合同物品清单、质量保证书（十年）、原产地证明、检测报告。”第七条约定：“运输条件，由乙方（原告）负责将货物运送至甲方指定场所，国内及进口的各项费用均已包括在合同总金额内。”被告#公司与建设单位签订的承揽合同第二条约定：“建设单位使用的五金配件为德国原装进口产品。”而原告公司特别授权代理人在原二审庭审及再审庭审时也均明确确认，原告公司依合同约定应向被告#公司提供的是德国BKV原装进口产品。2、要证明公司向#公司提供的产品是德国BKV原装进口产品，其举证责任和义务在于公司，但时至今日，公司也并未向法庭和#公司提供其产品系进口产品的足够有效证据。为证明其主张成立，向法庭提供了两份证据：其一、公司向庭审提交了一份所谓的“报关单”：第一、进口报关单是进口商用来向海关说明和审报进口货物详细情况所填的表单，此进口报关单是进口流程中必不可少的审报资料之一，报关单的填报必须真实，不得出现差错，更不能伪报、瞒报及虚报。要做到两个相符：一是单证相符，即报关单与合同、批文、发票、装箱单等相符；二是单货相符，即报关单中所报内容与实际进出口货物情况相符。第二、本案中原告提供的五份报关单显示的商品名称、规格、数量均与双方购销合同所需产品的名称、规格、数量不符；第三、该报关单并非海关所出具（因与国家海关印制的统一格式报关单不符，也无海关签章和报关员签名），该所谓报关单实际是国内物流公司的回执单；第四、该报关单显示的报关时间均与双方购销合同约定不符。可见，原告仅凭借这五份存在着重大瑕疵的所谓“报关单”，是无法证明公司提供的整批产品就是德国BKV原装进口五金配件产品的。其二、公司向法庭提交的“检验报告”。第一、进口商品的检验检测是进口商品的贸易关系人或其委托的检验机构，按照贸易合同和根据中国有关法律、法规，由海关商检机构或国家指定的监督检验机构在货物装运前，或货抵目的港、或用货地后，对进口商品的品质、数量、重量、包装、残损情况等进行强制性检验鉴定的程序。第二、本案中原告的所谓“检验报告”是原告单方委托检验中介机构所作，公司向检验机构提供的样品也未得到#公司的确认；第三、即便检验报告的结论证明公司单方提供的样品是德国BKV原装进口产品，但该检验样品是否与公司向#公司提供的产品一致，单是通过该检验报告并不能证明二者存在任何关联性。第四、按照海关法和进出口货物管理条例相关规定，进口产品在进关时，由海关检验检疫部门对进口货物进行检验，并出具检验报告，现公司出具的所谓“检验报告”与合同约定的检验报告并非一回事。3、对于原告向被告提供的产品并非进口产品，被告向法庭出示的诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司出具的两份“公函”、物证、建设单位通知函均可证明：德国BVK公司已被德国诺托弗朗克公司收购，德国BVK公司至始至终就不生产BVK门窗执手，但公司向#公司提供的门窗执手均印有BKV商标（庭审实物举证），可见，公司向#公司提供的门窗执手均是国内假冒侵权复制品。4、原告与被告共同向法院出具的原告公司的工商登记档案材料可知，原告公司并不具有五金配件产品的进出口贸易经营范围。而且原告公司也没有海关和对外经济贸易主管部门关于五金配件进出口的任何许可证明文件，原告也没有委托其他从事货物进出口的经营者购买被告所需的各种规格的进口五金产品。5、依据最高院民事诉讼证据的若干规定第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”现被告多次请求法院责令原告提供的产品为进口产品的一系列证明文件，如产品质量保证书、原产地证明、海关税收凭证等书证，但原告一直推脱不予提供，由此可推断，原告根本就没有提供给被告的产品为进口产品的相关证明文件材料，原告提供给被告的产品根本就不是进口产品。基于以上庭审举证事实可以证明，原告向被告提供的产品并非进口五金配件产品，原告存在先期违约的事实。二、因原告向被告提供的产品并非进口产品，原告也无法向法庭或被告提供其所销售产品符合法律规定和合同约定的进口报关单、质量保证书、原产地证明、检测报告等文件，现原告依据对账单向被告主张付款的请求是得不到法院支持的。首先，从事实上讲，原告要求被告继续付款后才出具相应证明文件的辩解是没有任何道理的。必须明确的是：被告公司付款的前提是原告公司提供的产品符合合同约定的标的，即其提供的产品来源是进口产品，而且产品质量合格，被告才按照合同约定支付进口产品的价款。但现原告公司提供的产品在工程施工中就出现的明显的严重质量问题（法庭调查举证证明），建设单位和#公司在施工中就怀疑该产品可能系假冒伪劣产品，但鉴于单纯从外表上无法分辨清产品的来源、产地、质量，再加上公司的一再承诺，再加上#公司审查合同约定也是先付款后提供证明文件，所以，在公司一直未向#公司提供证明文件的情况下，#公司仍在盲目的付款。后经德国诺托弗朗克建筑五金（北京）有限公司在五金建材网站声明公告时，#公司才得知，公司提供的产品极有可能系假冒伪劣产品，所以，#公司才中止了按进口产品的价格继续付款，现对于公司在原一审中称报关单已经交付#公司，原二审中又称报关单在原审中未出具是由于报关单在海关报关处才尚未出具，而在原再审中又提供了存在重大瑕疵的报关单，现发回重审原告仍然没有任何提供全面有效的报关单，这更进一步证明，公司至始至终就没有产品报关单，其提供的产品至始至终就不是进口产品。暂且不说报关单，那德国原产地证明、厂家十年质保证书为什么也均无法提供呢？可见，公司要求#公司继续付款后才出具相应证明文件的请求是没有任何道理的。难道要#公司全部付清款项后发现被欺诈再起诉公司返还货款和赔偿经济损失吗？其次、从法律上讲，公司要求#公司继续付款后才出具相应证明文件的请求也是对法律的误解。我国合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”这是我国合同法对于有先后履行顺序的双务合同中，赋予后履行一方享有的抗辩权，也即“先行履行抗辩权”。在民法法理上“先行履行抗辩权”是指依照合同的约定或者法律的规定负有先行履行义务的一方当事人，在履行期限内未履行约定义务或或者履行义务严重不符合合同条件，相对方即后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，按照合同约定履行义务的顺序，应是公司首先提供进口产品，而后才是#公司支付进口产品的合同价款，款项付清后，公司提供相应的证明文件。但通过双方合同的履行、原一审、二审、再审和发回重审的诉讼过程中，公司并没有向法庭及#公司提供与本案合同约定标的相对应的有效进口产品的一系列证明文件。可见是公司先期违约在前，这就是#公司依法具有了先履行抗辩权，不能履行付款义务的原因。所以，在公司没有足够有效证据证明其产品来源是否系德国原装进口产品前，被告基于先履行抗辩权中止付款其本质上是对原告先期违约的抗辩，现#公司主张付款权利是无法的到法律支持与保护的。综上所述，代理人认为原告向被告主张付款的民事起诉无事实及法律依据。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 代理人：内蒙古#律师事务所律师2015年5月6日6