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用工模式与入职管理法律实务

前言　企业的边界在哪里？
　　科斯式的疑问：
　　自己来做？
　　别人来做？
　　科斯式的回答：
　　■容易在市场上买到的，让别人去做；
　　■不容易在市场上购买的，让自己人做;
　　■因此，有些事适合自己做，有些事不妨让别人来做。
　　总体趋势一：
　　交易成本极度降低——物流、通信、支付、诚信度……
　　实例—威客：

　　总体趋势二：
　　专业分工更加深化……
　　专业分工一：义乌的打火机

　　专业分工二：电脑

　　新趋势三
　　劳动法的义务加重：
　　■显性成本——工资、社保、经济补偿金
　　■隐性成本——书面化、规范化的管理，劳动争议风险
　　请看我们办理过的一个真实案件：
　　某京城著名记者，与某研究中心接触，后者对该记者的才华表示满意，招聘其为总编，向其发出试用备忘录，签字盖章。约定试用期两个月，月工资一万五。工作十天后，双方关系恶化，某研究中心老板给了记者五千元，让其走人。记者心有不满，经向律师咨询，由律师代理，向劳动仲裁委提出了仲裁申请，索赔项目如下：

　　这些变化导致企业的变化
　　■小型化；
　　■专业化；
　　■合作日趋紧密；
　　■从企业办社会，到社会办企业；
　　■企业的边界日趋模糊。
　　问一：
　　当您的企业需要一个人来打扫卫生时，有哪几种用工模式可供选择？
　　解：
　　★自己的人
　　　　◇劳动者
　　　　◇非正式劳动者
　　　　◇非劳动者
　　★别人的人——外包、借调
　　★共同的人——劳务派遣
　　解：
　　一、请一个正式员工——全日制用工；
　　二、请一个钟点工——非全日制用工；
　　三、请一个保洁公司——外包；
　　四、请一个下岗职工；
　　五、请一个退休工人；
　　六、请一个人或几个人临时承揽。
　　总结：在新的经济背景下我们考量用工模式
　　★企业可以在更大的范围内选择人力资源；
　　★企业可以更多的、更灵活的方式使用劳务；
　　★让松散的更松散，让紧密的更紧密；
　　★一切以成本效益为依据。

第一章　服务外包关系
　　外包——不求所有，但求所用

　　美国著名管理学者德鲁克的预言：
　　在十年至十五年之内，任何企业中仅做后台支持而不创造营业额的工作都应该外包出去。
　　适合外包的领域：
　　■IT外包；
　　■财会；
　　■电子商务；
　　■营销外包；
　　■客服外包；
　　■……
　　■人事外包；
　　■招聘外包……
　　从经济分工的角度：
　　■增进效率。
　　从劳动法风险的角度：
　　■降低劳动法风险。
　　外包模式的用工特点
　　■期限：随约定；
　　■解除：随约定；

　　■合同：可签可不签；依《合同法》
　　■劳动关系：不建立劳动关系；别人的人，由承包单位负责；
　　问一：外包下的雇主责任
　　50岁的老王被保洁公司委托，为某软件公司提供保洁服务。在为公司擦洗玻璃时，不慎摔下，花去医疗费用数千，且造成十级伤残。因未上保险，老王现在要求保洁公司与软件公司承担责任。
　　 请问：谁应该对老王承担责任？
　　解：
　　★老王是保洁公司的员工，属于工伤，保洁公司应承担法律责任；
　　★软件公司与老王之间无劳动关系，无需对老王及保洁公司承担任何责任。
　　◇法条链接：
　　最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
　　HR注意：
　　★在外包合同里约定不对承揽人的具体工作进行指挥，承揽人应自行对其工作负责。实务操作中应选择有资质的服务商，不对其服务方式进行指示。
　　★督促外包服务商与其员工签订劳动合同，必要时可将服务商与其员工之间的劳动合同备份留存。
　　★避免其它可导致误认为外包商的员工与本公司存在劳动关系的行为。如不要发放员工手册、工作证等。
　　问二：能外包给个人吗？
　　新成立的楼外楼餐饮公司与其湘菜大厨签订了厨房承包协议，约定每个月给厨房劳务费用两万由大厨自行招聘二厨、配菜、打荷等人，自行决定他们的工资发放与去留。半年后，配菜员与大厨发生矛盾，要求大厨发放加班工资。据查，配菜员知道厨房是承包的。
　　请问：谁应该对配菜员承担责任？
　　解：
　　■配菜员可以要求大厨与餐饮公司承担连带责任；
　　■这种情况下，往往涉及到未交社保、未签订劳动合同、违法加班、工资发放不规范、离职不规范等一系列劳动法风险。
　　◇法条链接：
　　《劳动合同法》第九十四条：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
　　HR注意：
　　■可以将业务承包给一个人或几个人，但不可将劳动关系承包给个人。公司人力资源部门必须统筹全部员工的劳动关系；
　　■零散的、单个的任务或劳务可以承包给个人；
　　■尽量外包给比较规范的、有资质的公司；
　　■必要时可要求保存外包公司的劳动合同，甚至是三方协议，。
　　总结
　　■专业化分工越加深化的背景下，考虑到劳动法风险大大增加，企业应更多的使用外包模式。
　　■在外包模式下，劳动法的风险基本没有。大大减轻了人力资源的负担，可专注于企业的核心人力资本的培育。

第二章　民事聘用关系
　　麦当劳、肯德基违法用工？

　　民事聘用关系适用的三种人：
　　■全日制学校的在校学生；
　　■已到退休年龄的人；（不必须享受养老保险待遇）
　　■与其它单位建立了劳动关系或人事关系而尚未解除或终止的人。
　　聘用模式的用工特点
　　■期限：随约定；
　　■解除：随约定；
　　■合同：可签可不签；依《合同法》
　　■劳动关系：不建立劳动关系，不享受劳动法上的权利，也不承担劳动法上的义务。
　　■人身损害赔偿：应承担雇主责任
　　问一：
　　张三、张四两兄弟同时在一家公司打工，哥哥1947年生人，弟弟1949年生人。在2008年7月起在一家公司打工，包吃包住，月工资均为700元。2008年9月，在上班的时候，兄弟俩与公司另一位同事，因为私事发生争吵，另一位同事把两人打伤。请问：
　　★兄弟俩是否可以向公司要求承担责任？承担什么责任？
　　★兄弟俩是否可以向公司主张补足最低工资？
　　解：
　　★张三可要求公司承担人身损害赔偿的责任；
　　张四可要求公司承担工伤损害赔偿责任。
　　★张三不享受劳动法的保护，不能要求补足最低工资；
　　张四可主张补足最低工资、补缴社保等全部劳动法的权利。
　　比较工伤责任与雇主责任：
　　■雇主责任更宽泛；
　　◇最高法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条：工作时间+工作场所
　　◇《工伤保险条例》：工作时间+工作场所+工作原因
　　■雇主责任的赔偿额更高；
　　■雇主责任的司法程序更简便。
　　那么，选择什么样的保险？
　　■人身伤害保险？
　　■雇主责任保险？
　　答：人身伤害保险所赔付的有形支出，如医疗费用等，雇员不得再要求雇主赔偿，但对于无形的赔偿，如精神损害赔偿、残疾赔偿金等，雇员在收到保险赔付后，仍可要求雇主予以赔偿。
　　问二：协议决定关系还是关系决定协议？
　　某公司老总听说劳务关系与劳动关系不同，无需缴纳社保，便与某员工签订名为“劳务合同”的协议，协议中明确说明：
　　◇“双方之间的关系属于劳务关系而非劳动关系，双方的权利义务受《合同法》调整而不受有关劳动法律法规调整。”
　　◇“乙方应自行缴纳有关社会保险。”
　　请问：该员工还可以要求公司补缴社会保险吗？
　　解：
　　★该员工与公司之间仍然是劳动关系，受劳动法规的保护；
　　★只要员工与公司的关系符合劳动关系的特点，就是劳动关系而非聘用关系、劳务关系，无法通过协议来改变。
　　总结：
　　■民事聘用关系下，劳动法的风险大大降低；
　　■民事聘用关系下，关键在于身份而非契约。HR应审查其确属于可建立民事聘用关系的三种人；
　　■考虑到劳动新法的风险，不妨更多的使用民事聘用。

第三章　非全日制用工
　　非全日制用工——聚散随愿
　　说走你就走……
　　非全日制用工特点
　　■期限：随约定；
　　■解除：随约定；
　　■劳动合同：可签可不签；
　　■劳动关系：非标准的劳动关系。可不上社保，但有最低工资限制；工资发放有限制；工作时间有限制；
　　■人身损害赔偿：应承担工伤责任，可购买工伤保险。
　　问一：
　　某公司招用了一个非全日制用工为其提供保洁服务，每天工作四小时，每周工作六天。未签订书面劳动合同，无考勤，未交保险，工资一月一发。每月工资600元。
　　请问：公司的做法中存在哪些违法或风险？
　　解：
　　★如果员工主张是全日制用工，公司因无证据，极有可能败诉；
　　★工资低于法定工资标准；应补发。
　　北京市2008年7月1日起：
　　■非全日制从业人员小时最低工资标准由8.7元/小时提高到9.6元/小时；
　　■非全日制从业人员法定节假日小时最低工资标准由20元/小时提高到22元/小时；
　　■以每天四小时，每周24小时计，不算法定节假日，按最低标准计算，则月工资接近一千。
　　HR注意：
　　■最好签订书面合同，明确为非全日制用工及工作时间；
　　■无需考勤；
　　■最好购买工伤保险；
　　■工资提前按月发放？
　　★工资按月发放也没有什么负面效果；
　　■工作时间超过法定工作时间？
　　★实际工作时间略有超过法定最高工作时间时，只要在合同上体现工作时间不超过法定工作时间即可。
　　总结：
　　■在保洁、后勤等部分岗位可以使用非全日制用工；
　　■最好签订书面合同。

第四章　劳务派遣关系
　　复杂的三角关系

　　劳务派遣的现状：
　　■主要从事劳务派遣业务的万宝盛华公司为例，截至2004年底，在全球61国家中，其共雇佣270万名员工，超过IBM、微软，成为全球最大的雇主；
　　■在美国，派遣工作员工占总的就业人口的50%，西欧超过了30%，日本也达到了就业人口的20%。
　　在中国：
　　■我国目前被派遣劳动者只占就业人口的1%左右（2006年）；预计2010年将达到5%；
　　■主要运用于：
　　■外企在华办事处；
　　■企业中的辅助职位；
　　■建筑领域的用工；
　　■富余职工的再就业；
　　■有编制的企业为解决人手不足的问题。
　　曾经的劳务派遣
　　■被用来实现中断工龄、逃避雇主责任、实现差别对待的手段，被派遣劳动者告状无门；
　　■有鉴于此，立法者决定加强对劳务派遣的规制。
　　问一：某软件公司使用了某人力资源公司的劳务派遣员工，某公司每月按合同约定足额向人力资源公司支付派遣员工的工资与社会保险费用。但几个月后，一名派遣员工得病，这才发现，人力资源公司未给他们缴纳医疗保险。现员工提起仲裁要求软件公司承担赔偿责任。
　　请问：软件公司需要承担责任吗？
　　解：
　　■即使软件公司并无违约与违法之处，完全是劳务派遣公司的过错，软件公司也需要与劳务派遣公司承担连带责任。
　　■软件公司承担责任之后，可以向劳务派遣公司追偿。
　　■因此，用工单位需要选择较为规范的劳务派遣公司。
　　劳动合同法及其实施条例的新规定
　　■资质的规定；
　　■避免劳务派遣的短期性；
　　■禁止再派遣和内部派遣；
　　■同工同酬；
　　■连带责任；
　　■禁止向劳动者收取费用或克扣劳动报酬。
　　问二：是否可以约定随时退回被派遣员工？
　　解答：
　　■法无禁止，应为许可；但不得违反与被派遣劳动者和劳务派遣单位的约定；
　　■其他方面，劳务派遣单位与用工单位之间如何分配责任也基本可以自由约定；
　　■但对被派遣劳动者的义务应符合法定要求；
　　■在各方的博弈下，会得到一个较为公平的结果。
　　劳务派遣的好处：
　　■降低招工费用；
　　■降低员工使用和管理成本；
　　■用人方式比较灵活，用工单位可以根据双方的约定将劳务派遣人员退回，而不会承担解除劳动关系的法律责任；
　　■规避一定的用工风险和责任；
　　■有利于用人单位后备员工的筛选（先派遣，再转为正式用工）。
　　劳务派遣的不利之处：
　　■劳务派遣用工并不适用于所有岗位。
　　■不利于增强企业的凝聚力。
　　■不利于管理。
　　■新法下劳务派遣的传统“优越性”部分降低；
　　■劳务派遣的优势将更多的体现在专业上。劳务派遣公司将成为专业的人力资源供应商，为客户提供即时的、专门的附带培训的人力资源派遣服务。
　　■劳务派遣在实质上是人力资源外包服务的一种。

第五章　就业歧视知多少
　　问一：
　　本公司诚招职员，要求条件如下：男，北京户口，身体健康，研究生以上学历，身高一米七以上，30岁以下。
　　请问：上述招聘广告涉及哪些种类的歧视？
　　■男——性别歧视；
　　■北京户口——户籍歧视；
　　■身体健康——身体歧视；
　　■研究生以上学历——学历歧视；
　　■身高一米七以上——身高歧视；
　　■30岁以下——年龄歧视。
　　歧视，无处不在……
　　★乙肝患者歧视；
　　★性别歧视；
　　★户口歧视；
　　★婚育歧视；
　　★身体歧视；
　　★学历歧视；
　　★地域歧视……
　　趋势一：就业歧视的案例越来越多……
　　★2003年3月，浙江大学应届毕业生周一超遭遇乙肝歧视杀人案；
　　★2005年怀孕女职工状告商务部案；
　　★2007年诺基亚乙肝歧视案；
　　★2008年青岛海尔乙肝歧视案；
　　★天津女孩张静求职不成整容案；
　　★樊四平身高差0.005米被拒公务员案
　　★……
　　★趋势二：更多的公益组织出现……
　　如：北京益仁平中心、肝胆相照论坛等等。
　　目前就业歧视的案例特点：
　　★总体越来越多；
　　★未入职发生劳动关系的，直接上法院，不走劳动仲裁；
　　★入职后解雇的，按违法解除的劳动争议案件处理；
　　★雷声大，雨点小；胜诉的少，赔偿金额少；
　　★舆论比较关注。
　　HR注意：
　　避免在下列环节中留下就业歧视的把柄
　　★招聘广告；
　　★录用通知书；
　　★规章制度；
　　★录用条件里；
　　★电话；
　　★面试、面谈中；
　　★体检流程——应先体检再发OFFER
　　总结：
　　尽量节省企业的用工成本无可厚非，但要避免“显性”的就业歧视。

第六章　录用条件
　　问一：
　　小王被录用，最后被公司认定不符合录用条件，因为双方口头约定试用期一个月要完成十万以上销售任务才可转正。而小王销售完成未达标。
　　小王向劳动争议仲裁委提起仲裁，否认存在销售任务的约定，认为辞退违法，要求转正，继续履行三年期的劳动合同。
　　请问：小王的要求能得到支持吗？
　　解：
　　△如公司不能证明存在销售任务要达标的录用条件，则将败诉。小王的主张可得到支持；
　　△因此，明确并告知员工录用条件是有必要的。
　　录用条件：劳动合同法第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；……
　　录用条件放在哪？
　　★招聘广告；
　　★录用通知书；
　　★劳动合同中；
　　★规章制度中；
　　★单独的录用条件确认函。
　　录用条件怎么写

　　★通用加专用；
　　★加上考核；
　　◇如“经试用期考核不足60分的”
　　★避免歧视；
　　★标准应细化，量化，明确；
　　◇如“试用期应每月完成销售任务五万元”
　　★录用条件应全面。
　　◇包含出勤率、身体素质、能力等各方面
　　司法实务中对试用期解雇的处理
　　★即使没有约定录用条件，用人单位有试用期考核标准，劳动者被认为不及格的，并且告知过劳动者，解雇是合法的。
　　★试用期解雇要在试用期满之前作出。
　　总结：
　　设定全面的，合理的录用条件，并以合适的方式向劳动者公示。

第七章　入职审查
　　审查哪些项目？
　　★年龄；
　　★身体状况；
　　★是否与其它单位解除劳动关系；
　　★竞业限制期间和竞业限制范围；
　　★身份、学历、有关资格证书等
　　链接一：国务院《禁止使用童工规定》
　　第六条：用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚；在使用有毒物品的作业场所使用童工的，按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度，或者按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准，从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人，所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。
　　链接二：劳动部《违反〈劳动法〉有关合同规定的赔偿办法》
　　第六条：用人单位承担的连带赔偿份额应不低于对原单位造成经济损失总额的70%。经济损失包括对生产经营造成的直接经济损失和因获取商业秘密给原单位造成的经济损失。
　　链接三：《职业病防治法》
　　第五十三条规定：劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。
　　HR注意：
　　△入职时由员工本人填写基本信息，并声明属实；
　　△审核是否与原单位解除关系，必要时可与原单位联系；
　　△由员工提供有关身份、学历、资质证书复印件，并在复印件上注明：“与原件一致”，并签名；
　　△先体检再发出录用通知书；
　　△建立职工档案，将有关材料纳入职工档案进行保存。
　　总结：劳动法风险的增大，要求HR在入职时把好关卡。

第八章　录用通知书
　　问一：
　　胡小姐系某公司的法律事务部高级专员，她在报纸上看到某外企在招聘法务主管，便去报名应聘。该外企对胡小姐的表现比较满意，很快就对胡小姐派发了录用通知，其中注明了工作岗位、工资标准等。胡小姐也很高兴，辞去工作，准备前去这家外企公司报到时，该外企却通知胡小姐不用前来报到了，公司已不需要这个岗位。胡小姐接到信后，大为吃惊，要求该外企赔偿其经济损失5万元。公司宣称没有正式录用胡小姐，双方也尚未签订劳动合同，公司此前发出的录用通知并无约束力，拒绝赔偿。胡小姐遂向法院提起诉讼。
　　解：
　　△录用通知书具有法律效力，公司应对胡小姐作出赔偿。
　　△实务中赔偿额一般是几个月工资。
　　HR注意：
　　★如电话或邮件通知即可，则无需发录用通知书；
　　★名称不要叫试用通知书；
　　★设定失效条件与失效时间；
　　★录用通知书不能代替劳动合同；
　　★录用通知书无需太具体。
　　发出录用通知书反悔的几种作法：
　　★撤回或撤销；
　　★协商签约，变更原录用通知书条件；
　　★签订短期合同，或在试用期内解除；
　　★协商解决。
　　总结：
　　只要慎重，基本可以避免录用通知的风险。