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融资租赁实务：售后回租标的物权属风险的防范（上）
雷继平
最高法院《融资租赁司法解释》第二条规定：“承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的，人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。”该条规定明确肯定了售后回租这种交易模式的有效性，从而纠正了司法实践中将售后回租视为以合法形式掩盖的非法借贷、变相抵（质）押贷款、附让与担保机制的借贷等认识误区。由于在售后回租交易中，标的物始终处于承租人占有状态下，如何防止其一物二卖或者设定其他负担，或者更准确的说，如果承租人一物二卖或设立其他负担，出租人（融资租赁公司）如何维护自身的权益，是本文需要探讨的两个问题。
一、承租人在售后回租之前给租赁物上设定了其他负担的风险防范
作为从事售后回租业务的融资租赁公司，十分关注承租人拟出售给出自己的标的物在本次出售之前是否已经设定了其他物上担保，或者是否已经出售给了其他出租人，对此，可区分不同的具体情况分别应对。
1、如果承租人在本次售后回租之前已经以租赁物为其他债权人设定抵押
售后回租的标的物，可能是不动产（关于可适用于售后回租的不动产范围另有专文研讨），也可能是动产。
如果是不动产，由于《物权法》第一百八十七条已明确规定，其抵押权需经登记才能设立。故对不动产售后回租，只需查询不动产抵押登记薄即可了解该标的物是否已经设定抵押权。对已经设定抵押权的，显然，融资租赁公司就不应再接受其作为售后回租的标的物。
如果是动产，如机器设备、办公设备、交通运输车辆等，根据物权法第一百八十八条之规定，动产抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。故如果需要了解该标的物上是否存在有对抗效力的动产抵押权，方法与了解是否存在不动产抵押权类似，只需要查询动产抵押登记。如果是无对抗效力的抵押权，因无登记记载，故如果承租人自己不披露则出租人亦无从得知。但是，因无登记的动产抵押权无对抗效力，故在法律效果上，即便承租人在向出租人出售标的物之前已经与其他债权人签订抵押合同设立了抵押权，因该抵押权未经登记，抵押权人的权利不能对抗买受人的权利，即融资租赁公司作为买受人的权利可阻却抵押权的行使。
因此，简言之，通过查询抵押登记即可防范租赁物设定抵押的风险。
2、如果承租人在本次售后回租之前已经以租赁物设定质押
能够设定质押的售后回租标的物当然只能是动产。根据《物权法》二百一十二条之规定，动产质权自质押财产交付时始能设立，故承租人在售后回租之前如果设定了质权其必然要向质权人交付质物（租赁物）。因此，融资租赁公司在签订售后回租合同时，需要检查承租人出售的标的物是否仍然为承租人自己占有。如果仍然被承租人占有，则要么该标的物未设立质权，要么标的物交付质权人之后，质权人将标的物返还给承租人占有。对于后者，《担保法司法解释》第八十七条规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。”故即便是出租人在售后回租之前已经设定质押，因质权人返还占有致使质权人的权利不能对抗购买租赁物的融资租赁公司。
据此，通过检查承租人是否占有租赁物即可防范租赁物设定质权的风险。
3、如果承租人在此次售后回租之前已经将标的物出售给其他出租人
由于动产买卖法律关系并没有其他公示方式，故出租人通常无从得知其受让的租赁物是否为一物二卖的标的物，因此，对二次出售而言着眼点不应是事前防范，而应是事后救济。
假设承租人已经将租赁物出售给另一家融资租赁公司又从该公司租回，那么承租人与当下的融资租赁公司签订售后回租合同时，因该租赁物已经出售，承租人并非租赁物的所有权人而仅为承租人，其与当下的融资租赁公司签订买卖合同系无权处分。根据《物权法》第一百零六条之规定，无处分权人将动产转让给受让人的，符合下列情形的，受让人该动产的所有权：（一）受让人是善意的；（二）以合理的价格受让；（三）标的物已经交付给受让人。”因此，作为后买受人的融资租赁公司的目标应为如何通过善意取得获得标的物的所有权。
根据前述善意取得的构成要件，因动产系以占有作为所有权的彰表形式，故承租人以其现实占有的标的物与当下的融资租赁公司签订买卖合同，作为买受人而言其有理由以承租人的占有状态主张其对承租人处分权的信赖，故其善意通常不受质疑；又因出租人购买租赁物也会足额支付对价，对价要件亦能满足，因此，余下的交付要件是是否构成善意取得的关键。
因承租人在出卖标的物之后仍将依据租赁合同继续占有标的物，根据《物权法》第二十七条的规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”依据该规定，在售后回租合同（即买卖合同＋租赁合同）生效时，当下的融资租赁公司即可依上述占有改定的约定，完成法律所规定的交付。《物权法》第二十七条所规定的通过占有改定所进行的交付是否满足《物权法》第一百零六条善意取得中所要求的交付呢？对此，司法实践中争议非常大，主流观点似乎并不认可占有改定可以构成善意取得（占有改定能够构成善意取得另有专文研讨）。
为了避免出现法院不支持通过占有改定善意取得的风险，在售后回租交易中，融资租赁公司最好要求承租人对自己进行现实交付。当然，这种现实交付并不是由承租人将租赁物运送至融资租赁公司的营业地进行交付，实践中可以简化为一种仪式性的现实交付。即融资租赁公司派出接管人依据售后回租合同中的买卖合同条款接管租赁物，其中包括真实移交相关的单证资料、现场清点设备、现场签收移交的设备清单等。接管人接管后，再次依据售后回租合同中的租赁合同条款，将租赁物移交给承租人占有，形式上同样包括单证资料的移交、设备清点和设备清单的签收。为了保证现场交付的真实性，对清点和交接设备的过程还可以采取拍照、摄像等方式固定相关证据。
经过上述操作之后，即便出租人在与当下的融资租赁公司进行售后回租交易之前已经将租赁物出售给了另一家融资租赁公司，因当下的融资租赁公司可以依据善意取得的规定取得标的物的所有权，之前的另一家融资租赁公司对租赁物的所有权被涤除，其也就无权向当下的融资租赁公司或承租人主张收回租赁物。据此，当下的融资租赁公司交易虽然在后，但其权利却得到了完全地维护。