对BOT项目合同中有关不可抗力条款运用的一点看法.doc

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对BOT项目合同中有关不可抗力条款运用的一点看法
BOT项目融资是指私营机构参与国家公共基础设施项目。并与政府机构形成一种“伙伴”关系，在互惠互利的基础上分配项目的资源、风险和利益的融资方式。笔者对BOT项目合同的签订、履行等问题没有专门研究，更没有实践。仅就合同签订中有关不可抗力条款的运用谈一点浅薄的看法，求教于诸位专家学者。
众所周知，不可抗力是指不能预见、对其发生和后果不能避免且无法克服的客观情况。不可抗力条款是一种免责条款，即免除由于不可抗力事件而违约的一方的违约责任。不可抗力通常包括自然现象和社会因素两方面。BOT项目诸多协议文件，同所有国内外经济合同的签订内容一样，都设有不可抗力的法律条款和应承担的法律责任，这体现了风险分担的原则，也是为了保证合同的履行，维护投资者自身合法权益的需要。
BOT项目的双方都希望尽可能分散风险、减少和消除风险，安全地获得理想回报。一般在合同里双方约定内容包括：不可抗力事件的范围，事件发生后通知对方的期限，出具证明的机构以及包括抗力事件的后果等。其表述方式主要有以下三种：概括式，即对不可抗力事件作笼统的提示；例举式，即逐一订明不可抗力事件的种类；综合式，即将概括式和例举式合并在一起（尽管其缺乏清晰和明了，但还是最为常用的一种方式）。然而，在实践中，何为不可抗力？目前理论界仍然没有统一的明确的解释。BOT投资合同的一些范本中，通常对不可抗力的表述有以下一些用词，社会原因；如战争、敌意行为、侵略、国外敌对势力的行为；叛乱、革命、暴乱、兵变、篡权或内战；骚乱、骚动、混乱、罢工、破坏、封锁；政府当局的进出口限制、关闭港口、码头、运河；原材料短缺、不可预见的主要货源关闭等。自然原因有：火灾、水灾、地震、泥石流、塌方、滑坡、暴风雨、闪电或其他异常恶劣的天气；流行病、防疫隔离等。上述这些举例中，我们不难看出其中一些概念仍然非常模糊，实践中很难界定和操作。由于不可抗力的概念、范围等，看法和理解不一，因此在司法上和合同履行过程中也出现了一些纷争。
法学界对不可抗力事件在学术上有三种观点：一是主观说。即主张以当事人的预见和预防能力为标准，认为当事人主观上已尽最大注意，但仍不能防止其发生的阻碍合同履行的事件，即为不可抗力；二是客观说。即以事件的性质及外部特征为标准。凡属于一般人无法抵御的重大外来力量为不可抗力；三是折衷说。即事件发生于当事人外部，而当事人以最大的谨慎和最大的努力仍不能防止的即是不可抗力（见江平主编的中华人民共和国合同法精解）。对此我国民法通则第107条就履行合同中不可抗力及其承担的民事责任作了规定，但对其概念和范围，没有作出具体界定；我国合同法第117条，根据不可抗力的影响，对如何免除法律责任作了进一步规定，并且对不可抗力的定义明确为“不可预见，不能避免并不能克服的客观情况。”但对其范围也缺乏具体列举，在众多的国内经济合同中则把严重的水灾、火灾、台风和地震等自然灾害等作为不可抗力。在国际经济合同中也有把战争、罢工以及其他双方约定的重大事故作为不可抗力。但在实践中，我们有些地方则把某个政府机关的行政行为，包括决定、指示、批示等内部文件作为影响合同履行的不可抗力，有的甚至是县及以下的政府和领导作出的决定，这些对不可抗力的滥用和扩大，引起了投资者的疑虑和误解，作为国际贸易合同，尤其是我国参加WTO以后，像签订BOT这样的国家公共基础设施项目，投资者往往把信任建筑在国家和政府的承诺上。如果对不可抗力事件没有明确规定，而是任意扩大，范围适用不慎。不仅会影响投资者的积极性和信任程度，产生不必要的争端和冲突，而且会影响国家和一些单位的声誉。因此，在BOT项目协议签订和履行中，对不可抗力的约定应当十分严谨和慎重。
诚然，笔者认为不可抗力不能仅仅局限于重大自然灾害事故。在实施某些重大国家项目过程中，尽管经过精密的科学论证，但也不能完全避免和排除由于政府部门人为的预测和认识不足，以致出现的某些偏差，形成的失误一概排斥在不可抗力之外，只是这种排斥不应当以某级政府部门的决定指示和内部文件形式作为不可抗力的依据，而应当通过立法以国家的法律法规来调整，使项目公司受到实质性影响　的，可作为不可抗力条款的一部分。但是它与自然灾害造成的不可抗力有所区别，不属于自行承担责任而应通过双方约定和协商采取对等原则分担责任。
据此，笔者认为在BOT项目协议中有关不可抗力的条款运用时需注意如下几点：
一、对不可抗力的范围尽可能具体列举，并对不同的不可抗力事件规定承担相应的法律责任。如对水灾火灾、台风、地震等自然灾害不可抗力事件，原则上应由项目公司通过保险等方式，自行承担；对由于国家政策、法律法规的因素，影响项目正常履行的，则可由一些单位部门通过收费价格调整或者延长特许期限等采取相应措施予以补偿。对其他诸如罢工以及其他事件的不可抗力则通过双方协商予以解决等。总之在协议中，不可抗力事件的范围尽可能具体列举，措词严谨，不宜扩大解释，对承担不同的法律责任视不同情况相应加以约定。
二、双方对不可抗力事件发生后的处置程序同样应在合同中明确规定。如及时通知对方，不可抗力发生后应在约定或合理的时间内通知对方，以便对方采取措施，减轻不可抗力造成的损失。同时，应当在合理的霎时间内提供有关方面出具的证明。
三、协议中应当约定，积极采取合理的措施，防治损失扩大的条款。如发生不可抗力一方当事人不及时采取措施或采取的措施不合理、不适当，致使损失扩大的，则扩大部分不能要求免责。
四、当事人接到发生不可抗力的通知后，应当立即采取适当措施避免或减小损失，同时，对已经发生或可能发生的损失做出评估，以便合同双方当事人采取继续履行合同、变更合同或是解除合同的应变措施。
五、对双方如何尽最大努力减少不可抗力事件所造成的后果和应承担的责任，以及在不可抗力事件持续期间未履行义务及其法律责任等，协议应当在尊重国际惯例的基础上，着重体现互相协商原则，公平的风险分担原则以及风险和效益和理平衡原则。
此外，由于商业风险往往也是预见和不可避免的，因此在实践运作中，还应当特别注意严格区分商业风险和不可抗力事件。
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