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警慎中小企业FOB出口合同中的风险条款
彩云
摘 要：文章列举了中小企业出口FOB合同中常见的几种风险条款，对每一种风险条款可能给出口企业造成的损失作了具体分析。
关键词：贸易 FOB合同 风险条款 防范
随着FOB合同的增多，近几年来，我国中小企业在出口FOB条件下发生的无单放货案例屡见不鲜，往往是钱、货两空，以败诉告终，实际承运人或装运港代理都不承担责任，而承担法律责任的实际托运人，也就是境外货运代理人却逃之夭夭，有时甚至连进口商都找不着，因为进口商与货运代理人是合谋。在这些合同中，诸多条款都隐含了与卖方利益不相符的风险，因为面对买方市场前提下行业竞争日益激烈的局面，我国中小企业为了争取客户，不惜竟相压价，甚至接受客户不合理的要求，在贸易中承担了与收益不相符的巨大风险。这些FOB合同中，常见的风险条款有以下几种。
（一）同一份合同项下的运输方式既有海运又有空运。
根据《INCOTERMS2000》规定，FOB贸易术语只适用于全程水上运输，而不能适用于陆上运输或航空运输或多式运输。在同一份合同项下，既有海运又有空运的方式，显然不符合国际贸易惯例。一旦发生争议，将得不到国际贸易惯例的支持。而且航空运价高，空运费往往超过了实际货物的价值。同时，航空运单不是物权凭证，进口商仅凭到货通知单提货，出口商在货物运出后，钱、货两空的可能性极大。
（二）采用记名提单。
使用“记名提单”不仅会引起因对方无单提货而导致的风险和纠纷，而且会在以后的发货人因故要将货物退运、转运或委托第三方提货等方面造成很难解决的人为障碍。因为在此种提单项下，只有提单的收货人才有权对提单项下的货物进行处置，这就使出口商在对货物的控制上失去了主动权，也就使自己在上述情况发生后处于极为不利的位置。例如美国和南美地区的法律规定，记名提单不是物权凭证，提单显示的收货人只要凭提单的正本复印件就能提取货物。FOB合同条件下，货运代理由进口商指定，进口商取得提单复印件非常容易，出口商很难实际控制物权。由于租船定舱由进口商办理，这就为一些不法进口商与船方勾结骗取货物提供了可乘之机。比如，船方与买方恶意串通，用提单影印件、复印件或传真件或保函向提货人无单放货。即使企业手持正本提单也不意味着货物就不会有问题，因为买方不用正本提单就可能拿到货物。这就使出口商在货物装船后，即对货物失去了物权控制，处于极为被动的地位。
（三）对买方指定运输不作任何限制规定。
FOB贸易术语的责任划分是以货物越过船舷为界，也就是卖方将货交给船公司。从目前FOB的实际使用情况看，指定船公司的少，绝大部分是指定境外货运代理。这显然与国际惯例相违背。按照2000年的《国际贸易术语解释通则》，FOB指定境外货代应使用FCA术语，即货物承运人，其责任和费用的划分不是以越过船舷为界，而是将货物在指定的地点交给由买方指定的承运人。
（四）采用电汇方式付款，只有很少的企业采用信用证付款，使用信用证的也是延期信用证居多，还设置不合理的信用证软条款。
电汇方式是商业信用，进出口商双方的资信情况决定进口商是否会按合同要求及时付款和出口商是否能按时保质保量交货。对于出口商来说，装运前全额收汇风险最小，货款采用全额赊销方式风险最大；而进口商则正好相反。业务中出口商绝大部分是采用装运前预收20-30%货款，余款规定在货到目的港后，进口商付清余款赎单。这种方法使双方的资金分担比较合理，但仍具风险。南美或俄罗斯等远洋地区，这些国家普遍缺乏外汇，通货膨胀率高，汇率波动大。客户一旦遇到多种不利因素综合在一起，使得其实际履行该批货物时所遭受的损失高于预付款的比例，其拒收货物的可能性非常高。同时路途遥远，运费高，航期长，一旦客户拒收，出口商不得不将货物转卖或运回国内，产生的损失和费用远远高于预付款。电汇方式客户信用是根本，有些客户信用非常恶劣，货到目的港后迟迟不付款买单，甚至玩失踪游戏。浙江永康几家工厂装运的货物到达俄罗斯指定港口两个月内，一直联系不上客户，只能考虑运回国内。经与船公司联系，货物的来回运费加目的港的滞港费和仓储费用已经超过了货物原有的价值，最终决定放弃货物。从实际情况来看，即使有些客户最终是付清余款，但延期付款是普遍存在的。
采用延期信用证付款时，出口商不需要开具远期汇票。开证银行在收到出口商单证相符的单据后，在规定的期限内偿付单据。因此，出口商在发货后，备齐单据，向开证行索汇。在单证相符的情况下，开证行承担第一性的付款责任；单证不符的情况下，开证行有权拒绝付款，但有责任保护出口商的所有单据。因此，即使是延期付款的信用证，理论上出口商的收汇和物权都是有保障的。但是，当信用证中设置有不合理的软条款时，出口商就要格外注意。信用证软条款主要有：1、在信用证中规定暂不生效条款，待某条件成熟时信用证方可生效。常见的有规定信用证的有效条件为进口商领到进口许可证，或者货样由进口商确认等为条件。这种信用证变成了变相可撤消的信用证，使开证行的责任处于不稳定状态，对出口商极为不利；2、设置“客检条款”。即在信用证中规定向银行交单的检验证书必须由买方指定的检验机构或检验人员签发。这种条款将使卖方受到极大牵制：如果买方指定的检验机构或检验人员借故不签发检验证书，这时卖方冒险发货，银行会因为单证不符拒绝付款；如果卖方不发货，会被买方以货物质量有问题不能按时交货追究责任。在南美有些国家开来的信用证中，开证行保证付款的条款描述晦涩，甚至提出要与进口商一起审核单证后，如进口商同意付款才能付款等一类软条款。由于开证行保证付款的文句描述一般出现在信用证的底部，不太为出口商所注意，使得开证行玩文字游戏有机可乘，为其逃避付款责任提供了方便。
（五）合同中明确规定了货物到达进口国的时间和地点。
规定货物到达进口国的时间和地点彻底改变了FOB装运港船上交货的特性，不仅增加了出口商的履约难度，而且有可能使出口商在产生纠纷时得不到国际惯例的支持。FOB合同下，卖方的交货任务只到货物安全、完整地越过船舷为止，但一旦合同中设置了这一条款，卖方的交货任务就延伸到了进口国的目的港，风险转移界限也不再是装运港的船舷，极大地加大了卖方的义务和风险，使其远远超过了卖方所得的利益。即使卖方在装运时间内按照合同规定完成了货物的装运，也不意味着完成了交货任务，一旦在运输过程中造成了运输的延误，卖方就造成了违约的事实。
（六）合同中不规定买方具体的派船期限和地点。
不规定买方派船时间有可能使卖方面临两种局面：一是买方派船时，卖方尚未将货物备齐，无法交货；二是卖方备货后，买方迟迟不派船，致使卖方货物长期无法出运。交货的主动权掌握在买方手中，若是买方发现国际市场上商品价格下划，履约交易对买方不利时，有可能会不派船，或者拖延派船时间。一旦买方不能按时派船，卖方不仅要额外支出一笔货物在港口的仓储费用，而且结汇的时间也将被延误，大量资金被积压，影响企业正常运转。
（七）明确规定合同具体条款与国际贸易惯例相应内容发生分歧时，合同条款具有优先适用权。
这一条款将使卖方处于孤立无援的境地。一旦双方产生纠纷，由于事先已有约定，合同条款有优先适用权，就得不到国际惯例的救助。
如果出口合同中仅存在上述的某一方面条款问题，卖方可以以一定的方式减少风险。比如当一份合同项下的运输方式既有海运又有空运时，出口商若争取以CIP贸易术语代替FOB贸易术语，以即期信用证作为付款方式，并采用指示提单，就可以将出口商的风险大大降低。若采用FOB贸易术语，货款采用100%装运前“T/T”收汇，出口商的风险也可以降低很多。但是，中小企业出口合同往往是在FOB贸易条件下，还普遍存在一项或多项上述条款，使得出口商的风险控制顾此失彼，容易造成无法挽回的损失。
近年来，我国的外贸企业急剧增加，个人从事外贸业务也逐渐升温，尤其是实行登记制以后，不少新的中小规模外贸企业走进了国际市场。这些中小规模企业在对外贸易中处于弱势地位，对复杂的国际市场环境不甚了解，常常出现被买方欺诈的现象。因此，在出口业务中，中小企业根据交易的具体情况，慎重选择适当的贸易术语及有关风险条款，对规避风险、维护企业经济利益是十分必要的。

参考文献：
[1] 蒋琴儿 《中小企业出口贸易常见的合同风险条款及成因》 对外经贸实务2004年12月 第13-17页
[2] 朱敏 《不同类型信用证软条款的识别及应对》 国际经贸探索 2004年1月 第64-66页
[3] 李广英 《买方指定船公司对买卖方的利弊分析》 对外经贸实务 2003年3月 第15-17页
[4] 胡磊 陈灵伟 《新形势下内陆地区出口贸易术语的选择》 山东对外经贸2004年3月 第13-17页
[5] 蔡家祥 《我国货运市场状况与FOB出口货增多对我国相关行业的影响》 中国国际货运代理协会　2005-4-30
[6] 沈七七 《出口信用保险确保收汇》　中华财会网 2004-01-07
[7] 范海鹰　《FOB 条款下你怎样减少风险》 中国律师网　2005-01-22
[8] 石玉川　《出口业务中不同交货条件下的风险及其防范措施》 经贸资讯网

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