国际货物销售代理公约评析及借鉴.doc

国际货物销售代理公约评析及借鉴方思越卢璐复旦大学法学院中图分类号：D99文献标识：A文章编号：1006-7833(2010)07-272-02摘要两大法系代理立法上存在诸多冲突，随着国际贸易的迅速发展及相关代理行为的增加，国际社会试图促进国际代理立法的融合，国际货物销售代理公约正是这一尝试的典型成果。本文试通过对代理公约及两大法系代理制度的比较，为完善我国外贸代理立法提供新视角。关键词国际货物销售代理公约大陆法系英美法系外贸代理制一、国际货物销售代理公约中两大法系的融合体现两大法系在代理制度上存在诸多冲突，大陆法的代理制是建立在将委任与代理权严格区别开来的“区别论”基础之上，而英美法的代理制是建立在委任与授权“等同论”的基础之上。但由于两大法系的代理制度具有可比性和相融性，国际社会试图统一代理制度，其中以国际货物销售代理公约（以下简称公约）最为完善。公约是由国际统一私法协会起草，于1983年2月通过，目前尚未生效。我国政府于外交会议最后文件上签了字，但目前尚未加入。该公约是迄今为止在国际代理法方面最成功、最完备的国际公约，是对国际货物销售合同公约的重要补充。下文将具体分析公约如何融合两大法系代理制度。（一）代理概念公约中的代理包含以本人名义及不以本人名义的代理，也包括法律行为与事实行为的代理。公约第1.4条规定“无论代理人以他自己名义或以本人的名义实施的行为，均适用本公约”。该广义代理概念实际上等同于英美法代理概念。（二）适用范围关于代理人活动的性质，第1.2条规定“本公约不仅适用于代理人订立合同，而且也适用于代理人为订立该合同或有关该合同履行所采取的任何行为。”即包括订立货物的合同时及履行该合同的任何行为。英美法院的多数判例和美国代理法重述第17条认为，凡是可以由被代理人亲自实施的法律行为均可委托代理人实施。这表明公约调整代理人代理行为的全过程，而且将代理行为由法律行为扩大到虽非法律行为但却是有法律意义的行为，突破了大陆法系关于代理是法律行为的观念。第4条将几种特殊的代理人排除适用范围之外，这与大陆法系一致。（三）代理权的设定与终止公约虽只调整代理关系中的外部关系，但在第二章和第四章分别对代理权的设立和终止做出了相应规定。代理权设定方面，公约第二章规定“可以用任何方式予以证明”。其规定“本人对代理人的授权可以是明示的也可以是默示的”（第9.1条）并且“授权无需以书面形式授予或证明，亦不受其他任何形式要求的约束。授权可以任何方式，包括证人加以证实。”（第10条）其较多地采纳了英美法尽可能避免形式主义的观点，但公约允许缔约国声明对此有所保留并且“在该缔约国有营业所的当事人各方不得改变本条或改变本条的效力。”（第11.1条）这是对两大法系的折中处理。代理权的终止方面，公约第四章（第17-20条）作了相应规定。关于终止的条件公约规定与两大法系无甚差异。关于代理权终止后对第三人的效力，第19条规定“代理权的终止不影响第三人，除非第三人知道或能知道代理权的终止或造成终止的事实。”该规定与两大法系是一致的。（四）有权代理行为的法律效力有权代理行为可分为“公开本人身份”的代理和“不公开本人”的代理。该规定借鉴英美法系分类，公约中本人身份部分公开的代理即英国代理法中的隐名代理。公约第12条规定了“公开本人身份”的代理：“代理人于其权限范围内代理本人实施行为，而且第三人知道或理应知道代理人是以代理身份实施行为时，代理人的行为直接约束本人与第三人，但代理人实施行为只对自己发生拘束力时（如涉及行纪合同）不在此限”。该规定与大陆法的“据事实可推知代理权存在而直接约束本人与相对人”的法律效果基本一致。且与英美法的隐名代理类似，其效果都是代理行为只约束本人和第三人，但具体条件设定上有一定出入。“不公开本人”的代理，也称“第三人不知道”或“无法知道本人”的代理。公约13.1条规定“第三人不知道，亦无从知道代理人以代理身份实施行为”及“代理人实施行为只拘束代理人与第三人”两种情形。此类代理行为原则上只拘束行为人。但是如果符合公约第13.2条a、b规定：“代理人因第三人不履行义务或因其他理由而未履行或无法履行其对本人的义务时”，本人可以使介入权，如果“代理人未履行或无履行其对第三人的义务时”，第三人可行使选择权。该规定兼顾了大陆法与英美法代理制度的规定，即将英美法原则上本人有介入权变更为本人原则上无介入权，只在特殊情形下方可介入，即以“因第三人不履行或其他理由造成代理人无法履行其对本人的义务”为条件，从而削弱了宽泛介入权而给相对人带来的不利。另一方面，该公约对第三人选择权也作规定，以平衡本人介入权。其同样有严格条件限制，即“代理人未履行的或无法履行其对第三人义务时”，而不同于英美法第三人一旦发现本人便可介入。通过上述设置，本人与相对人的利益渐趋平衡保护。由于大陆法系的间接代理与普通法系的未经披露本人身份的代理存在不同之处，因此为解决这种情况本条对两者都进行了规定并做了相应的变通。该公约在国际货物销售代理领域调和了两大法系诸多分歧，在本领域内提供了一套简便明确且具有一定可行性的规则，其对我国的借鉴意义不可忽视。二、公约对我国外贸代理制度的借鉴（一）我国外贸代理制度我国现行的代理立法主要散见于民法通则、合同法等民事法律，尚包括有关代理制度的行政规章以及最高人民法院的司法解释等。关于外贸代理的规定主要见于外经贸部关于对外贸易代理制度的暂行规定。其第1条规定：“有对外贸易经营权的公司、企业（代理人）可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务。如代理人以被代理人名义对外缔约，双方权利义务适用民法通则有关规定。如代理人以自己名义对外缔约，双方权利义务适用本暂行规定。”第15条：“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务，享有合同权利”。虽然合同法402、403条在一定程度上弥补了外贸代理法律法规的不足，但仍有如下问题。（二）完善我国外贸代理制度的建议随着经济发展，我国企业将会更加广泛地借助代理制度参与国际市场竞争，有必要借鉴公约的有关内容，完善我国外贸代理制度。笔者将着重探讨合同法第403条中本人的介入权、第三人的选择权以及本人和第三人的抗辩权。1本人的介入权我国合同法第403条导入了英美代理法中的不公开本人的代理：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。该条规定了委托人的介入权、第三人的选择权以及有关抗辩权的限制性作用，但仍有不足。首先，关于委托人行使介入权，公约第13.2条规定，代理人无论是因第三人不履行合同义务或者因其他原因而未履行对被代理人的义务，被代理人都可行使介入权。为充分保护被代理人的介入权，建议将“受托人因第三人的原因对委托人不履行义务”这一过苛条件修改为“受托人因第三人的原因或者其他理由对委托人不履行义务”。其次，关于被代理人行使介入权，公约第13.2条规定，被代理人仅可以对第三人行使代理人代理被代理人所取得的权利。为避免被代理人滥用介入权，损害代理人自身合法权益，我国合同法应当严格限制被代理人对第三人行使介入权的内容，建议将该条规定“委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”修改为“委托人因此可以行使受托人代表委托人从第三人取得的权利”。再次，关于委托人不得行使介入权的例外情形，公约第13.7条规定，代理人可以按照被代理人明示或者默示的指示与第三人约定，排除被代理人的介入权。为预防被代理人介入权的滥用，兼顾第三人的利益，保持代理人与第三人所缔结的法律关系的稳定性和可预见性，建议对该条增加“或者被代理人如果行使介入权将与代理人与第三人所订合同中的明示或默示条款相抵触”。2第三人的选择权我国合同法第403条有关第三人行使选择权条件的规定过于苛刻。根据该条规定，只有当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务时，第三人才能行使选择权。但是根据英美代理法，只要代理人没有对三人履行义务，第三人即可行使选择权，请求被代理人履行义务。根据代理公约第13.2条之规定，只要代理人未履行或者无法履行其对第三人所负的义务，第三人即可行使选择权。为充分保护第三人的选择权，确保第三人的债权得到充分实现，建议放宽第三人行使介入权的条件。3被代理人和第三人的抗辩权我国合同法第403条还规定被代理人和第三人的抗辩权，即“委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”。但该规定中的“其”究竟指谁，是委托人、还是第三人，极易使人理解为“第三人”。为避免产生歧义，并与英美代理法和国际货物销售代理公约的有关规定保持一致，建议把合同法第403条中的“其”明确为委托人。三、结语综上，一国是否对一种法律制度做出规定是对各种现实利益进行综合平衡的结果，每一次选择，都会遇到“体系化与现实的需要”、“安全与效率”这样的矛盾。我们在大胆引入公约合理因素时，也应注意法律体系的协调与整合；唯有如此，才能使我国的法治建设进入良性运行的状态。