政府采购合同的基本原则及其特别规定.doc

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政采合同的基本原则及其特别规定
2009年03月25日 15:02 来源：中国政府采购网 【打印】
    政府采购合同是采购人与供应商依照有关法律法规规定的程序和方式达成的有关政府采购的协议,是双方当事人明确其权利和义务的法律文本。《政府采购法》规定，政府采购合同适用合同法，明确界定了政府采购合同的法律属性。而采购人、供应商在采购活动的权利义务关系需要在政府采购合同中得到体现，《政府采购法》对采购人、供应商的权利和义务又有特别规定。从这个意义上来说，政府采购合同既要适用《合同法》的一般原则规定，又要适用《政府采购法》的特别规定。
政府采购合同的法律适用
政府采购是以合同的形式确定采购人和供应商的权利和义务关系，合同是政府采购的法律表现。《政府采购法》第四十三条明确规定，政府采购合同适用合同法。采购人在依照法定方式和程序确定供应商之后，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定双方的权利和义务关系。《政府采购法》第二条第三款规定，采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇佣等。根据《合同法》的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同主体的法律地位是平等的，合同的内容是约定双方的权利义务关系。政府采购合同具备了合同法所界定的合同的一般特征，所以，政府采购合同应当适用合同法。《政府采购法》对政府采购合同的一般原则没有作具体规定，但从其所规定的“政府采购合同适用合同法”来看，政府采购合同适用合同法的主要内容包括以下几个方面：
政府采购合同适用合同法的一般原则。合同法的一般原则，即平等原则、自愿原则、公平原则和诚实信用原则等。所谓平等原则，就是指法律地位平等的合同当事人，在权利义务对等的基础上，经充分协商达成一致，以实现互利互惠的经济利益目标的原则。平等原则又包括三个方面的内容，一是合同当事人在法律地位上是一律平等的。在法律上，合同当事人是平等的主体，没有高低、从属之分，不存在命令者和被命令者、管理者与被管理者，这就是说，只要是合同双方当事人，则不论单位所制性质，不论单位大小和强弱，其地位都是平等的。二是合同当事人的权利义务是对等的，即合同当事人在享有权利的同时就相应承担义务，彼此之间的权利、义务是相应的。三是合同当事人必须就合同条款进行充分协商，取得一致，合同才能成立，合同双方中的任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加于另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同，任何单位和个人也不得对合同双方当事人的平等协商进行非法干涉。所谓自愿原则，就是合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系，在合同中，双方当事人通过协商，自愿地进行交易活动，在合同的全过程都是自愿的，包括合同的订立、履行等过程，都要体现自愿原则。所谓公平原则，体现的也是平等关系，合同双方当事人在合同关系中的权利、义务都是平等的、对等的。所谓诚信原则，就是合同双方人在合同订立以及在合同履行过程中都要恪守信用，讲求诚实，以诚信为本，本着诚实、守信的态度履行各自的权利义务和义务，讲究信誉，兑现承诺，不得有欺诈、串通、隐瞒等行为，不得仿造、变造、隐匿、销毁需要保存的文件资料，不得规避法律法规，不得损害第三人的利益。
政府采购合同适用合同法的其它原则。合同法的其它原则，主要有五个方面的内容：一是政府采购合同订立和合同效力的认定，除《政府采购法》规定应当适用政府采购程序外，也应当依据要约和承诺的一般规则，政府采购合同的形式、合同效力认定适用合同法的有关规定等。二是政府采购合同的履行适用合同履行的一般规则，如同时履行抗辩、不安抗辩等。三是政府采购合同的变更、解除、终止适用合同法的一般规定。四是政府采购合同的违约责任应当依据合同法规定的违约责任进行约定。五是政府采购合同包括购买合同、租赁合同、委托合同、雇佣合同等，可以适用合同法分则之相关有名合同的规定。
《政府采购法》对政府采购合同的特别规定
政府采购合同适用《合同法》，但并不能简单认为政府采购合同是一般的民事合同，政府采购合同的主体、资金来源、合同的订立程序又有别于一般的民事合同，《政府采购法》在合同的订立、合同的履行、合同的管理作出不同于合同法的规定。所以，政府采购合同是特殊的民事合同，《政府采购法》对政府采购合同作了特别规定，这些规定的内容主要包括：
政府采购合同订立的时间。采购人在政府采购活动中，按照一定的政府采购程序，选定中标、成交供应商，与供应商达成协议后，就必须在法定的期限内尽快与中标、成交供应商签订政府采购合同。《政府采购法》第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书是承诺，对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。在实践中，采购人在实施采购活动时，对签订合同的具体期限应当在采购文件中有明确规定，供应商参加政府采购活动时，对采购人提出的签订合同规定期限的响应将构成其对采购文件作出实质性响应的主要内容，供应商一旦参加了采购活动，就视同其认可采购人对签订合同所作出的期限规定，在成为中标、成交供应商后，就必须按照规定的期限与采购人协商签订合同。
政府采购合同的备案。政府采购合同是采购人与供应商依照一定的法定程序，遵循平等自愿、协商一致的原则，就双方的权利义务所达成的协议。协议签订以后，双方当事人就应当按照合同约定的内容履行各自的义务，享受各自的权利。同时，政府采购合同是政府采购重要的法律文件，是政府采购监督管理部门对政府采购活动进行监督的重要依据，《政府采购法》第四十七条规定，政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。在政府采购活动中，政府采购监督管理部门对政府采购合同进行备案，一是为了便于政府采购监督管理部门加强对政府采购活动的监督检查，二是有利于政府采购监督管理部门按照政府采购合同的约定向供应商拨付政府采购资金以及合同款项，三是有利于政府采购监督管理部门对政府采购合同的履行情况进行监督。（上）

政采合同的基本原则及其特别规定(下)
2009年03月25日 15:03 来源：中国政府采购网 【打印】
   政府采购合同的必备条款。合同条款有必备条款和约定条款，《合同法》规定了合同的一般条款。政府采购合同在《合同法》的分则中属于无名合同。由于政府采购资金是国家财政性资金，采购的目的是行政机关、事业单位、团体组织为了履行公务，因此在政府采购合同中必须有一些特殊的规则要求。而这些特殊的规则要求在合同管理上就要规定一些特殊的必备条款。由于政府采购合同有别于一般的民事合同，所以，《政府采购法》第四十五条规定，国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款。也就是说，只有国务院政府采购监督管理部门会同国务院有关部门才有权制定政府采购合同必备条款，其它任何部门都无权制定政府采购合同的必备条款。
政府采购合同的形式。《合同法》规定订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。但法律、法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。所谓书面形式，是指以文字的方式表现当事人之间所订立的合同内容的形式。由于政府采购合同涉及的数量大、金额多，政府采购的程序也较为复杂，在政府采购过程中以及在政府采购合同履行过程中需要准备诸多的采购文件，加之政府采购合同的履行要涉及国家利益和社会公共利益，所以，《政府采购法》第四十四条规定，政府采购合同应当采用书面形式。根据《合同法》的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。在实践中对数据电文应当注意证据的保全，以避免纠纷的发生。
政府采购合同的分包。《政府采购法》第四十八条规定，经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。这里需要明确的，一是中标、成交供应商采取分包方式履行合同的，必须征得采购人的同意。采购人不同意分包的，中标、成交供应商不得采取分包方式履行合同。二是采取分包方式履行合同的，应当依法进行，无论是什么项目的合同，只要是采取分包方式履行的，都必须依照有关法律法规的规定执行。《政府采购法》还规定，政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。这里需要明确并注意的，一是在总包与分包相结合的政府采购项目中，存在总承包和分承包两个不同的合同关系，总承包采购合同是采购人与中标、成交供应商之间订立的合同，中标、成交供应商应当就总承包采购合同的履行向采购人承担全部责任，即使中标、成交供应商根据合同的约定经采购人同意，将总承包合同范围内部分工作分给他人的，中标、成交供应商也应当对分包的合同内容向采购人负责，这就要求采购人应当慎重选择分包人，并加强对分包项目的管理。二是分包合同是中标、成交供应商与分包人之间订立的合同，分包人与采购人之间并不存在直接的合同上的权利义务关系。一般说来，分包人仅就分包合同的履行向中标、成交供应商负责，并不直接向采购人承担责任。因分包出现的问题，中标、成交供应商在向采购人承担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但为了维护采购人的利益，中标、成交供应商与分包人应当就分包项目对采购人承担连带责任，当分包项目出现问题时，采购人即可以要求中标、成交供应商承担连带责任，也可以直接要求分包人承担责任。
政府采购合同的变更、中止或者终止。合同一经订立，对合同双方当事人都具有法律约束力，合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。但某些情况下，在政府采购合同履行过程中，采购人需要追加与合同标的物相同的货物、工程或者服务的，在不违背国家法律、法规的前提下，合同双方当事人可以通过协商变更合同。这里有两种情况，一是采购人追加合同标的物，二是合同履行过程中因故需要变更、中止或者终止。对于这两种情况，《政府采购法》都有明确的规定。对于采购人追加合同标的物的，《政府采购法》第四十九条规定，政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。对于需要变更、中止或终止合同的，《政府采购法》第五十条第二款对需要变更、中止或者终止合同的情况也作了明确规定，即政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。在政府采购中，政府采购在维护国家利益和社会公共利益中起到相当重要的作用，政府采购合同签订以后，采购人或者供应商不仅不得单方面擅自变更、中止或者终止政府采购合同，而且双方也不得擅自变更、中止或者终止政府采购合同。当事人双方如果具备了变更、中止或者终止合同的条件，或者是根据有关法律、法规的规定，需要变更、中止或者终止合同的，双方当事人经协商一致才可以变更、中止或者终止合同；或者是出现了法定事由，当事人才可以变更、中止或者终止政府采购合同。如果政府采购合同的继续履行将损害国家利益和社会公共利益，无论采购人还是供应商都有义务变更、中止或者终止合同，给供应商造成损失的，采购应当给予适当补偿。由于《政府采购法》还规定了政府采购合同应送政府采购监督管理部门备案，所以，政府采购合同的变更、中止或者终止，其结果也应送政府采购监督管理部门备案，以便政府采购监督管理部门加强对政府采购合同的监督检查。
政府采购合同的履行验收。政府采购必须严格按照合同履行，在政府采购合同履行过程中采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。采购人或者其委托的采购代理机构对供应商履约进行验收是采购活动的最后一个环节，当完成了履约验收，才表明采购活动的全部完成。《政府采购法》第四十一条对政府采购项目验收作了一般规定，即大型或者复杂的政府采购项目，应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字，并承担相应的法律责任。根据这些规定，采购人在采购项目验收时，应当严格把关，确保把好采购质量关，如有必要，应当邀请或者聘请有关专业的质量检测机构参加并监督验收工作。验收完成以后，参加验收的人员应当在验收书上共同签字，以表明中标、成交供应商已经履行完成了合同约定的义务，采购人也已经认可并接受了供应商对采购合同履行的结果。一旦在验收书上签字，采购人作为合同的一方就接受了合同项下的标的物，应当履行其付款等合同义务，并承担相应的法律责任。作为合同另一方的供应商，也应当履行其在合同中的售后服务承诺，并承担相应的法律责任。
    政府采购合同的主体和代理。在政府采购合同订立和履行过程中，还应当注意政府采购合同的主体和代理问题。《政府采购法》规定政府采购的集中采购机构为采购代理机构，根据代理法的一般原理，代理人是以被代理人的名义与第三人为民事法律行为，其法律后果由被代理人承担。所以，《政府采购法》第四十三条第二款的规定，采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，作为合同附件。在政府采购活动中，集中采购机构或者符合资格条件的采购代理机构接受采购人委托进行的采购，实际上是一种委托代理行为。集中采购机构或者符合资格条件的采购代理机构接受采购人委托进行的采购时，是在采购人的授权委托范围内，以被代理人即采购人名义进行的，由此产生的法律后果由采购人承担。这里需要明确的是，由采购代理机构以采购人的名义签订合同的，应当提交采购人的授权委托书，并作为合同的附件，这个附件构成合同的有机组成部分，与合同文本具有同等效力。（下)

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