第三章-合同的内容与形式.doc

第三章合同的内容和形式 第一节合同的内容一、合同权利的概念 1、概念 合同权利是指债权人依据法律或合同规定就享有的请求债务人为一定行为的权利。 2、权能 一是请求履行的权利 二是保全债权的权利 三是请求保护债权的权利 四是处分权能& 案例分析 某商厦多层，其中一层出租给若干经营者作商铺使用。某年，商厦所有权人将该层整体出售后，在楼道口张贴公告，明确自下月起，各家商铺将房屋租金交给新房东。陈某作为其中一商铺的经营者，认为该房屋出售行为侵犯了其优先购买权，因而提起诉讼主张该房屋买卖合同无效。 分析：承租权的性质 合同法第230条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 房屋租赁司法解释（ 2009.6）第21条：出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。二、合同义务的概念 1、概念 合同义务是指合同当事人依据法律和合同的约定而产生的义务。 合同的义务主要由当事人约定。 2、合同义务与责任 一旦义务人不履行义务，则该义务在性质上就转化为一种强制履行的责任。 第二节 合同义务的分类一、约定义务与法定义务二、主要义务与次要义务三、主给付义务与附随义务四、明示义务与默示义务五、给付义务与受领义务 第三节 合同条款一、合同条款的种类 1、必备条款和非必备条款 必备条款是指依据合同的性质和当事人的特别约定所必须具备的条款，缺少这些条款将影响合同的成立。如标的是所有的合同都应具备的条款；又如约定公证。 非必备条款是指依据合同的性质在合同中不是必须具备的条款，不具备这些条款不影响合同的成立。 2、格式条款和非格式条款 格式条款是指由一方为了反复使用而预先制订的、在订立合同时不能与对方协商的条款。 非格式条款是指当事人在订立合同时可以与对方协商的条款。 3、实体条款和程序条款 实体条款是指有关当事人在合同中规定的所享有的实体权利义务内容的条款。 程序条款是指当事人在合同中规定的履行合同义务的程序及解决合同争议的条款。二、合同一般包括的条款（法12） 1、条文解读 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 一是强调合同自由原则； 二是明确只是一种提示性条款； 三是倡导示范文本。 第四节 免责条款一、免责条款的概念与特征 1、概念 免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在限制或免除其未来的责任的条款。 2、特征 一是免责条款是事先约定的； 二是免责条款旨在免除或限制当事人未来所应负的责任。 三是免责条款是一种合同条款。法39条第1款：提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。法释二第6条：提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。二、免责条款效力的限制 1、免责条款不得违反法律、行政法规的强制性规定。 2、免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。 3、免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失的责任。 4、格式化的免责条款不得不合理地免除条款制作人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。& 案例分析（免责条款是否有效?） 李某外出遇特大暴雨，因道路积水，过往车辆很少。后拦得一辆出租车，但该车已挂出”停止营业”标志。李某恳请驾驶员张某送其进城，张某提出路面难行，如有意外，其概不负责。李某因急于进城，表示同意。因前方车辆行驶缓慢，张某驶入人行道，准备超车。但因路面极滑，刹车失控，撞在路边大树上，李某头部受伤。张某认为，事先有约在先，因此他对事故不仅不承担责任，而且车身的损害也应由李某负责赔偿。李某断然拒绝，双方因而成讼。 第五节 格式条款一、格式条款的概念（法39） 格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。提供格式条款一方的义务： 一是遵循公平原则确定当事人之间的权利义务； 二是采取合理的方式提请对方注意免责条款的义务； 三是应请求对条款加以说明的义务。 法释（二）第9条：提供格式条款的一方当事人违反合同法第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。 & 案例分析一 原告甲为某银行的借记卡用户。某晚，甲到该行的自助银行欲刷卡取款时，看到该自助银行门禁上的一个装置，上面写有提示语：进门前请先刷卡并输入密码。甲按提示刷卡并输入密码，但自助银行门没有打开，甲离去。几天后，甲发现其借记卡内少了10000元，花去手续费68元。 后查明，被告人乙先后在多家银行设立的自助银行门禁上安装盗码器，共窃取23人的银行卡信息及密码，伪造银行借记卡通过AMT机提取110,000余元，其中包括甲的10000元。 分析 甲在申领借记卡时，该行向其提供了一份”借记卡申请”，该表背面”申领使用借记卡须知”第14条载明，凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任。 法院认为，该格式条款不考虑储户是否存在过错，不具体分析失密的原因，无疑加重了储户的责任，有违公平。据此，判决某银行给付原告人民币10068元。 & 案例分析二投保人甲与被告保险公司签订了一份机动车保险合同。保险单背面的“除外责任条款”规定：保险人对投保车辆的“自燃”不负赔偿责任。后该投保机动车发生火灾，车辆全部烧毁。而被告保险公司以属于“自燃”拒绝承担赔偿责任。法院审理认为，本案保险单背面虽附有“除外责任条款”，但因保险公司并未将该除外责任条款向甲“明确说明”，故该免责条款不产生效力。被告保险公司不得据此条款拒绝赔偿。& 案例分析三投保人甲与被告保险公司签订了一份机动车保险合同。保险单背面的“除外责任条款”规定：保险人对投保车辆的“自燃”不负赔偿责任。后该投保机动车发生火灾，车辆全部烧毁。而被告保险公司以属于“自燃”拒绝承担赔偿责任。法院审理认为，本案保险单背面虽附有“除外责任条款”，但因保险公司并未将该除外责任条款向甲“明确说明”，故该免责条款不产生效力。被告保险公司不得据此条款拒绝赔偿。& 案例分析四李某出差住某宾馆。登记时宾馆出示“注意事项”，内容为：请将现金和贵重物品、行李存入保管室，不愿存放者，后果自负。李某选择了不存放，并在“注意事项”上签名。第三天早晨醒来，发现随身携带的相机、手机及现金3400元等财物被盗，住房门却开着。李某要求宾馆赔偿，宾馆认为李某已在注意事项上签名，应当自己承担损失后果。李某因此向法院起诉，要求宾馆赔偿全部经济损失及精神损失费计52000元。 分析注意事项是宾馆事先拟定且不与顾客协商的格式条款。宾馆向李某出示该“注意事项”表明已尽了提醒义务。李某在注意事项上签名，该格式条款即成为住宿合同的一部分。但根据消费者权益保护法第18条的规定：“经营者保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求”。第11条规定，消费者购买、使用商品或接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。可见，保护旅客的财产安全是宾馆的主要义务。二、格式条款的无效（法40）1、具有合同法第52条规定情形的2、具有合同法第53条规定情形的3、提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的& 案例分析李某去医院看病，医生打青霉素之前必须做皮试，李说：我害怕做皮试，你给我直接打吧，出了问题，跟你没关系。医生说：这不行，必须要先做皮试才能打。李说：没关系，我写一个书面的东西，出了问题一切由我负责。结果医生给李某打针，一打出了问题，病人起诉到法院。这就涉及到病人出具的书面承诺是不是免责条款，该条款是否有效？三、格式条款的解释（法41）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。此外，应遵循严格解释原则。 & 案例分析一某商场开展促销活动，宣布：“凡在本商场购买参与活动的商品满元，即可获得价值元的代金券。该代金券可在商场内购买其他商品时一次性抵用元，代金券不足该商品价值时，持券人须就差额补足现金，代金券超过该商品价值的，商场就超出的部分不予找还现金。本次活动最终解释权归本商场享有。”某甲在该商场购买价值元的照相器材，款已付清，却未能得到相应金额的代金券。商场的理由是：照相器材属于利润较低的商品，不参加本次促销活动。而某甲则认为商场并未就照相器材不参与本次活动作出任何明示，自己理应获得价值元的代金券。 分析l 商场的“最终解释权”并不是一种真正意义上的权利，只是商场单方面对合同的解释或理解，它不受法律保护。某甲与商场签订的合同由议定条款和格式条款两部分构成。买卖照相器材这一部分的内容为议定条款；而商场的促销活动这一部分内容为格式条款，附加于买卖合同之中，使该合同成为格式合同。如果认为商场享有最终解释权明显违反了合同法第41条的强制性规定。所以，该条款无效。& 案例分析二8月1日张某从某航空公司订购了一张8月26日从上海至乌鲁木齐的3.5折机票，花费1040元。后因日程安排有变，张某于8月18日向航空公司提出乘机时间延后并改签机票。但被告知，3.5折机票不能退不能换也不能改签，赶不上飞机，机票只能作废。不得已，张某只得重新购买了8月30日的机票。航空公司只向他退了50元的机场建设费和150元的燃油费。张某认为航空公司不退票的规定侵害了消费者的合法权益，遂向法院提起诉讼，要求确认航空公司不退票的规定无效，退还机票款的80%，即672元。航空公司称：已事先告知低折扣机票不得签转、不得变更、不得退票；而且折以下机票不退是行规。 分析l 法院审理认为，依照合同法第193条规定，客运合同自承运人向旅客交付客票时成立。本案中，原告张某通过被告的网站订购飞机票，取得电子客票，与航空公司之间的运输合同关系已经成立。航空公司在自己的网站上明示：以上为低折扣、高限制舱位，仅限网站订票，网上支付，不得签转、不得变更、不得退票。可见，航空公司已经履行了相关告知义务。张某因自身原因，无法按时乘机，向航空公司提出变更或者退票，即要求变更或者解除已经依法成立的运输合同，对此，航空公司完全有理由拒绝变更，导致机票作废的责任在张某，其要求航空公司退还机票款的请求显然没有事实和法律依据。& 案例分析三林某为其女儿办理了独生子女平安保险。后其女儿因病住进医院急诊观察室住院治疗。出院后，林某持院方提供的“住院治疗”证明、病历和收费凭证，要求保险公司理赔。保险公司却提出“住院”需门诊医生开具住院证，并在住院部办理入住手续，而林某之女不是在医院住院部住院治疗，无法提供住院收据为由拒绝承担赔偿责任。林某认为，住在医院治疗就是住院，理应得到赔偿。双方由此产生纠纷。 分析l 保险公司在订立合同时未告知林某何为住院，保险条款也未要求被保险人提供医院住院部治疗证明和住院部发票，林某根据保险合同提供了一切合乎要求的材料，纠纷责任完全在保险公司。第六节 合同的形式一、合同形式的概念一是合同的形式是指订立合同的方式书面形式；口头形式二是合同的形式是指法律关于当事人订约的特殊要件的要求公证；鉴证；审批二、合同法关于合同形式的规定1、书面形式书面形式是指以文字有形的表现形式订立合同的形式，包括法定（第197条借款合同、215条租赁合同、238条融资租赁合同、270条建设工程合同 、330条技术开发合同、342条技术转让合同）与约定书面形式。（法10）一是合同书：当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。（法32）当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。（释二5）二是信件：可以要求签订确认书。（法33） 三是数据电文（法11）l 数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换（用电子传输方式将商业资料通过电脑应用程序进行传递的技术，记录于媒介载体上的信息可以被认知）和电子邮件。l 数据电文可以有形地表现所载内容的形式。l 2004年电子签名法第4条：能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。l 电子签名是指通过特定的技术方案来赋予当事人一个特定的电子密码，确保该密码能够起到证明当事人身份的作用而同时确保发件人发出的交易资料内容不被篡改的安全保障措施，其常用的有口令、密码、数字加密等。电子签名的认证：特定机构对电子签名及其签署者的真实性进行验证的过程。可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。 2、口头形式当事人通过口头交谈方式互相表示意思而订立合同，除了有答复期限的约定外，对方应立即作出接受的答复。3、其他形式通过自动售货机购物的行为；房屋租赁合同推定续租的行为；试用买卖合同默示买卖的行为。l 司法解释二第2条：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第10条第1款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。