虚拟股权合法性.doc

现行法律法规均未为虚拟股权激励计划的推行营造良好的法律基础框架，虚拟股票发行的基本原则、管理机构以及股份回购等重要环节均无法可依。2015年5月6日，新三板挂牌企业北京精冶源新材料股份有限公司(831091)公开披露了虚拟股权激励方案，开创了新三板挂牌企业的先河。其实，虚拟股权激励早已被华为 、阿里等一些公司所运用。随着上市(挂牌)公司对于以业绩为导向的企业文化的推崇，以及鼓励员工为公司长期提供优质服务、共同分享公司发展和成长收益经营的理念的普及，作为公司治理中最重要的机制之一，虚拟股权激励计划有望在中国资本市场迎来繁荣发展。然而，现行的公司法、证券法、上市公司股权激励计划管理办法、国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法等法律法规，均未为虚拟股权激励计划的推行营造良好的法律基础框架，虚拟股票发行的基本原则、管理机构以及股份回购等重要环节均无法可依，亟待进一步完善。“双面”激励虚拟股权激励计划是指公司授予被激励对象(主要是公司内部管理人员以及其他普通职工)一定数额的虚拟股份，被激励对象不需出资即可以享受公司价值的增长，利益的获得需要公司支付。被激励对象所持有的虚拟股权不具有表决权等普通股权权能，只享有虚拟股权收益权，虚拟股权享有的收益来源于股东对相应股权收益的让渡。虚拟股权激励计划自1985年由美国玛丽？凯公司成功运作之后，受到西方发达国家的广泛推崇，被认为具有天然的运作优势和制度价值。首先，与传统股权激励计划相比，目标公司可以绕开公司法对激励股票来源的限制性规定，激励对象能有效规避激励股票的流通问题。传统股权激励模式下，公司需要考虑激励股票的来源。实践中，一般采用股份回购的办法，这就可能面临我国现行公司法的限制。例如，公司法第143条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： (三)将股份奖励给本公司职工”；“公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。”而虚拟股权激励计划的标的是虚拟股票(Phantom Stock)，实施虚拟股权激励计划的公司只需要在公司内部虚拟出特定数量的“虚拟股票”并在财务上予以反映即可，不发生真实股票交易，不改变公司现有股本结构，从而规避了公司法关于公司回购股票的相关限制。另外，由于所有的激励对象持有的仅仅是虚拟股票，不但享受了分红权和股价升值收益，而且回避了实际股票流通可能受到的法律限制。其次，虚拟股权激励最大的制度价值在于调动企业员工为公司长远发展而共同努力的积极性。通常，公司员工的收入来源主要由基本工资、与业绩挂钩的绩效工资两方面构成。在虚拟股权激励计划实施以后，职工的收益将直接与企业的未来成长价值密切相关。这可以解决部分职工仅仅相中短期收益而忽视公司长期发展的短视行为，从而为公司留住人才并逐步发展壮大提供重要的基础。但虚拟股权激励计划的运用也具有两面性，其缺点一样值得关注。虚拟股权激励计划的实施与公司在资本市场的股票价格高度关联，存在加大公司财务压力的可能。虚拟股票激励计划实际上是一种对虚拟股票收益的迟延支付，在进行虚拟股票兑付时，如果公司在二级市场的股票价格大幅高涨，这就直接给公司带来大量的现金支出，可能引发公司的流动性危机，影响公司的日常经营。虚拟股权股东可能存在搭便车的心理，从而影响该制度的执行效果。虚拟股票毕竟不是真实股票，虚拟股权股东也并不受公司法对股东义务的约束。从这个角度讲，虚拟股权激励计划对虚拟股权股东的约束没有传统股票期权的约束力强。比如，当出现对公司不利的重大决策失误时，虚拟股东并不因此而受到相应的惩罚，其承担的风险并没有普通股票股东多，这可能导致虚拟股权激励计划实施中的道德风险。扬长避短由于虚拟股权激励计划是一把“双刃剑”，必须进一步完善公司法、证券法和相关的行政法规和规章以及自律规则，建立健全虚拟股权激励法律规制体系，方能扬长避短、充分发挥该计划的激励价值。一是从法律层面规范虚拟股票的发行行为。首先是发行原则。同普通股的发行一样，虚拟股票发行也必须遵循公平、公正以及同股同权、同股同利等基本原则。因此一旦符合条件的虚拟股票认购需求大于当次发行计划的，公司必须采取公平合理的方式在申购人之间进行分配。其次是发行数量。虚拟股票并不是发行得越多激励效果越明显，德国股份公司法就明确规定：股票期权的授予额度不得超过公司基本资本的票面价值的10%。结合我国股权激励计划的实施情况，建议设立5%的法定上限。再次是虚拟股权的授予范围。本次精冶源确定的授予范围相当广泛，包括公司高级管理人员、中层管理人员、业务骨干以及对公司有卓越贡献的新老员工等。从国外虚拟股权激励的立法实践来看，虚拟股权的授予范围呈逐步扩大的趋势，由最初的公司高管逐渐发展到一般的公司员工。鉴于我国目前的公司治理水平，尤其是业绩评价体系尚不完善的现实，建议公司法适当限制虚拟股票发行范围，从而避免大范围激励可能带来的福利主义效应，影响激励效果。二是明确虚拟股票的管理机构。发达国家公司立法普遍要求设立虚拟股票的专门管理机构，典型的如信托基金会、员工持股会等。信托基金会是外部管理机构，一般是由公司先向银行申请贷款，银行通过信托基金会发放资金并由公司购买股票存托于信托基金会管理。员工持股会则是公司内部管理机构，直接管理本公司激励对象的股票。以美国为例，公司专门设立员工持股会，员工持股会为所有激励对象开立股票专户；虚拟股东可根据激励方案，按照持有虚拟股票数额分配税后利润。我国公司法可考虑借鉴该经验设立独立的员工持股会，并增强公司内部监事和外部独董对该机构运行的监督，保证虚拟股权方案实施的公平公正。三是完善虚拟股份的回购立法。出于传统法定资本制的考虑，我国公司法对股份回购规定了严格的条件。但随着公司实务以及公司法制的发展，股份回购在公司发展中的作用日益重要，虚拟股权激励制度就是典型的例证。为最大限度保障虚拟股权激励计划的激励效果，建议公司法放开对公司为实施虚拟股权激励计划而回购公司股份的限制，尤其是在部分激励对象的行为损害公司及其他股东利益的情况下，公司有权回购股份。同时，对虚拟股票的回购价格，需要综合考虑公司每股净资产价格、二级市场股票价格、行业股价水平、持股期限以及金融市场利率水平等，根据科学的计算方法确定，以尽可能做到公允。