还款担保问题论文：造船合同中还款担保问题之研究.doc

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还款担保问题论文：造船合同中还款担保问题之研究
摘 要：还款担保在造船合同中应用相当普遍，本文通过对还款担保的内涵和性质的深入分析，对与还款担保相关的问题解决提供了理论上的基础。
关键字：还款担保 见索即付银行保函 银行担保
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还款担保问题论文：造船合同中还款担保问题之研究
摘 要：还款担保在造船合同中应用相当普遍，本文通过对还款担保的内涵和性质的深入分析，对与还款担保相关的问题解决提供了理论上的基础。
关键字：还款担保 见索即付银行保函 银行担保
近年来，造船工业取得了蓬勃的发展，在最近的调查当中，中国在新造船舶吨位方面已经超越了韩国和日本成为世界造船业的领军国家之一，然而中国造船厂在保护自身合法权益方面仍然是十分不足的，在诸多造船纠纷当中，造船合同在拟定不能够很好的保护我国船厂的利益，许多造船合同中的问题都涉及了还款担保这一术语，加深对这样一种担保形式的理解，必然会对我国船厂在谈判和订约中更好的保护自身的权益起到重要的作用。
一、还款担保的内涵
在造船合同中，还款担保对船东而言是非常重要的，因为在船舶建造过程中，除了部分可以对在建的船舶进行登记办理抵押的国家外，其余国家的船公司不能得到很好的保障。这是因为船公司会在船舶的建造过程中向船厂分期支付船价，而在船舶交付之前却不能得到任何的保障，为了减少日后不能交船的风险，船公司需要在造船合同中对船厂因违约而不能交船时应当船公司已经支付的船价予以返还进行约定。基于这样的背景，我们可以总结出还款担保的基本的含义。
还款担保（refund guarantee）也称还款保函，是在合同的双方的合约中约定，在一方因违反合同约定的合同义务，另一方有权根据还款保函要求违约方归还已经支付的相关合同款项的担保。
被广泛使用的还款担保主要有两种形式：第一种是"银行担保"（bank guarantee）;第二种是"备用信用证"（standby letter of credit）也就是现在所说的"限令担保"（demand guarantee）.①
（一）银行担保的内涵。
银行的担保有悠久的历史，商业社会几乎是"无担保，无交易"②。银行出具的担保即人的担保即保证，是指作为保证人的银行金融机构在被保证人不履行债务时应承担相应的法律后果的一种担保形式。
德国民法典第765条第1款规定："因保证契约，保证人对第三人的的债权人，就第三人债务的履行，负其责任"。法国民法典第2011条规定："为某项债务作保证的人，在债务人本人履行债务时，对债权人负履行该债务之责任。"
在造船合同中，还款担保是以银行担保的形式出现时，是指银行金融机构作为保证人在造船厂不能交船时无法归还船公司已经支付的船价时应承担相应的还款义务的一种担保形式。
（二）备用信用证的内涵。
备用信用证，又称商业票据信用证、担保信用证。指开证行根据开征申请人的请求对受益人开立的承诺承担某项义务的凭证。
最早使用备用信用证的美国在联邦储备银行管理委员会的条例中为其所作的定义是："备用信用证，不论其名称和描述如何，是一种信用证或类似的安排，构成开证行对受益人的下列担保义务：（a）偿还债务人的借款或预支给债务人的款项；（b）支付由债务人所承担的负债；（c）对债务人不履行契约而付款。③即开证行保证在开征申请人未能履行其义务时，受益人只要凭备用信用证的规定并提交开证人违约证明，即可取得开证行的偿付。
在造船合同中，还款担保是以备用信用证的形式出现时，是指开证行在造船厂不能交船时无法归还船公司支付的船价的时应承担相应的还款义务的一种担保形式。
二、还款担保的性质。
还款担保条款引发的一系列纠纷的解决的基础便是了解还款担保的性质，从其法律性质出发厘清其中的法律关系，进而为维护当事方的利益提供相应的法律依据。对还款担保的内涵的阐述为深入分析还款担保的性质提供了概念上的基础，在这对概念的分析的基础上，现对还款担保的性质进行阐述。
（一）银行担保的性质。
银行担保即人的担保即保证，是国际贸易中传统性保证即附属性保证。早在罗马法时代，作为一项非常重要的担保方式，保证就得到了法律的确认。④
1、保证担保的范围。
根据我国民事立法与民法理论界的共识，保证的担保范围是既担保主债务的履行，也担保主债务不履行的赔偿责任。
2、保证合同具有从属性。
保证合同属于最典型的一种从合同，保证合同所担保的产生主债权债务关系的合同就是主合同。保证合同以主合同的有效存在为前提，因主合同的无效、被撤销而归于无效。这就是通常所说的保证债务的从属性。
3、保证合同具有补充性和连带性。
按照保证方式的不同可以将保证合同分为一般保证和连带责任保证，一般保证是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的"保证"，此时保证人享有先诉抗辩权；连带保证是当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证，保证人不享有先诉抗辩权。
（二）备用信用证的性质。
备用信用证是国际贸易中的见索即付银行保函（demand guarantee）也称"独立保函"（independent guarantee）相对应的概念。独立担保和备用信用证除了技术性的差别之外，就其作用和目的而言，并无多大差别。联合国《独立担保和信用证公约》虽然在标题中分别写明独立担保和备用信用证，但适用统一的规则。⑤
1、备用信用证的法律特征。
备用信用证是一种人的担保即保证，是以保证人自身的自信能力直接取代委托人的商业信用而向受益人承诺，只要受益人提出了符合约定的索赔文件，保证人即承担第一性的付款责任。
备用信用证是一种独立性的自足法律文件。如果受益人在保函有效期内提出了符合规定的索赔文件，保证人就必须予以赔付，其付款是无条件的，而不论委托人是否真正违约、委托人是否同意支付、或者委托人是否丧失了支付能力等。⑥
保证人只对索偿文件进行形式上的审查，无权对实质性的内容提出异议。
2、备用信用证即见索即付银行保函的种类。
一般区分两种主要的保函：一种为融资性责任（financial obligation）提供保证，一种为非融资性责任（non-financial obligation）提供保障。前者主要的代表为付款保函（payment guarantee）,后者主要包括投标保函（tender guarantee）、履约保函（performance guarantee）、维修保函(maintenance guarantee)、预付款偿还保函（repayment guarantee）、留置金保函（retention guarantee）、进口货物免税保函（customs guarantee）等。
3、还款担保以备用信用证为形式时属于预付款偿还保函。
在造船合同中造船厂向船东提供的还款担保，是一种预付款偿
还保函而不是履约保函。因为履约保函不包括已经支付的预付款的退还，它只是保障受益人不因委托人的不予履行而蒙受损失。两者可能同时使用，因为一般情况下，虽然一般预付款偿还保函不会对受益人请求付款的条件进行具体的约定，但是在基于不能履行的原因要求退还预付款而请求受益人偿还时可以同时使用履约保函。正如在造船合同当中，造船厂若接受提供还款担保，必定会要求船公司提供一份一流与可靠的履约保函。
注释：
①《造船合约》杨良宜著大连海事大学出版社出版2008年10月第1版第607页
②李文等：《律师涉外金融业务--国际商业银团贷款》，法律出版社，1997年版 ，第299页
③左晓东：《跟单信用证统一惯例解释义》，警官教育出版社，1993年版，第145-146页
④程啸：《保证合同研究》，法律出版社，2006年10月第1版，第1页
⑤李燕著：《独立担保法律制度》 中国检察出版社2004年9月版 第16页
⑥李燕著：《独立担保法律制度》 中国检察出版社2004年9月版 第37页
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还款担保问题论文：造船合同中还款担保问题之研究
摘 要：还款担保在造船合同中应用相当普遍，本文通过对还款担保的内涵和性质的深入分析，对与还款担保相关的问题解决提供了理论上的基础。
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