浅析委托理财合同保底条款的法律效力.doc

浅析委托理财合同保底条款的法律效力
　　刘文辉
　　自九十年代初，我国金融市场便出现了委托理财的萌芽，而到了1999年，随着《证券投资基金管理暂行办法》和《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)的先后出台，以及当年证券市场上行情的不断看涨，社会上各种资金纷纷投入股市，委托理财一时蔚然成风，在合同中设立保底条款也成为当时的惯例。 2001年下半年股市暴跌后，许多订立了保底条款的委托理财当事人遭受重创，这种理财方式的固有风险才引起人们的重视，因委托理财引发的诉讼也随之不断增加。此类案件由于相关法律法规的缺失，一出现便在司法审理过程中产生了许多重大的认识分岐，委托理财合同中保底条款法律效力的认定便是其中较为突出的问题。笔者拟结合委托理财案件的审判实践，就委托理财合同保底条款的法律效力进行分析，以求教于大家。
　　一、委托理财案件的界定
　　委托理财并不是一个严格意义上的法律概念，而只是金融业界的习惯用语。事实上，无论是证监会还是人民银行的相关法律文件和规章中都没有直接出现“委托理财”的字样，而是分别使用了“受托投资管理”、“委托资产管理”和“资金信托”的概念。简单的说，以受托资产的种类为标准，委托理财分为金融性委托理财和非金融性委托理财。金融性委托理财是指企业单位或个人将其资金、证券等金融性资产委托给金融、非金融投资机构或专业投资人员，由其在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动，所获收益按约定分配的经营行为。 显然，本文所指的委托理财仅仅指金融市场上的理财行为，应属金融行为的一种，而不包括其他实物商品或者房地产理财行为。委托理财案件则是指在证券、期货市场上的委托理财过程中，因委托资金遭受损失而在委托人与受托人(包括监管人)之间产生的合同纠纷。而保底条款的盛行，则是引发委托理财合同纠纷的重要原因。
　　二、委托理财合同保底条款的含义、性质和产生原因
　　在具体的委托投资过程中，委托方和受托方当事人通常在委托理财合同中通过订立“保底条款”来确定和约束双方最根本的权利义务。一旦受托方投资失败导致委托资金无法完全返还，双方在诉讼中的最大争议焦点则往往归结于保底条款的定性和处理。保底条款是人们对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失，超额分成;保证本息最低回报，超额分成;保证本息固定回报，超额归受托人等约定的统称。实践中保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款和损失填补承诺条款。
　　委托理财合同的保底条款是一种通过契约形式对委托行为的激励和制约机制。从法律意义上看，它是委托方和受托方当事人之间的意思自治行为，但是从经济学的角度上看，它却严重违背市场经济规律和资本市场规则。因此，这种保底条款注定不可能得到真正的践行，并不能从根本上改变任何投资中收益和风险共存的客观规律，不能真正起到激励和制约的作用，一旦委托投资失败，双方当事人不可避免的要对簿公堂。
　　保底条款在委托理财合同中的大量出现，不是一种偶然现象，其产生和形成是和我国目前不规范、不成熟的资本市场的发展规律和现状是相适应的。保底条款的泛滥是整个中国资本市场参与主体过度地、盲目地追求投资利益的客观反映。委托方选择并且与受托方订立保底条款显然是委托方维护自有资金安全和收益最有效、最直接、最妥当的方法;受托方接受保底条款最根本的原因在于利益的驱动。对于保底条款，委托方和受托方是各取所需。在市场走势良好的情况下，双方自然是皆大欢喜，一旦市场低迷，无论受托方技术多么高超，经验多么丰富，都难逃亏损的厄运，保底条款也就无法得到实际的履行，从而引发大量的纠纷。总而言之，没有保底条款，委托理财就不可能大量产生，也就不可能有委托理财这类纠纷案件的层出不穷。当然，人们对于保底条款的法律性质和法律效力的认定，目前尚存在着激烈的分歧，可谓是仁人见仁，智者见智，给此类案件的审理带来较大的困难。
　　三、委托理财合同保底条款的法律效力
　　对于委托理财合同保底条款的效力，主要有肯定和否定两种意见。持肯定意见的人认为，委托理财合同及其保底条款应当是属于当事人真实意思的表示，其约定的内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当具有法律效力，应当严格按照合同约定判定当事人之间的权利义务关系。其理由主要有二个。一是《合同法》明确规定了合同无效的五种情形，只要不存在该五种情况，就不应认定合同无效。最高院关于《合同法》的解释中进一步明确，法院确认合同无效应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。金融性委托理财可以分为以金融机构作为受托人的委托理财和以非金融机构作为受托人的委托理财。基于对金融机构经营风险监管的需要，我国有关法律和法规对特定的金融机构受托人承诺保底收益加以禁止。除此之外的委托理财保底条款与现行法律或行政法规的强制性规定并不抵触，因此不应以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定委托理财合同保底条款无效。二是尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据意思自治原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持。在合同中，受托人对其中的风险并非没有充分认识，相反受托人非常清楚从事证券交易可能产生的亏损风险，但其毕竟向对方作出了负担风险的承诺。如果认定合同无效，等于纵容当事人背信行为，不符合诚实信用原则。尽管上述持肯定意见的理由确有一定道理，但笔者认为对于委托理财合同保底条款的法律效力，应当在遵循民法公平、等价有偿基本原则的基础上，从法律角度和社会经济角度进行综合分析，力求取得法律效果和社会效果的和谐统一。
　　首先，从民法的基本原则来看，委托理财合同保底条款违背了民事法律行为所应当遵循的公平和等价有偿原则。保底条款所确定权利义务的严重不对等，致使保底条款在实际中根本难以得到执行。创设保底条款在现行的法律体系中，缺乏相应的法律依据。
　　第二，从委托理财行为的法律性质角度而言，现行的委托理财属于一种全权委托代理行为。因为在委托理财中，受托人既要以委托人的名义进行交易，同时又有权自己决定交易的品种、数量和价格。显然，这些特征是符合委托代理行为要件的。根据我国《民法通则》中的代理制度和合同法中委托合同制度的相关规定，被代理人(委托人)应当对代理人(受托人)的代理行为承担民事责任。换言之，代理人不应对自己的代理行为承担民事责任。代理人对被代理人只在因自己的过错造成被代理人损失的情况下承担相应的责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。之所以这样规定，是由于代理人的代理行为要以被代理人的名义和意志进行，而且行为结果要由被代理人来承受。因此代理人并非其代理行为的真正主体，他在代理行为中没有自己的独立意志和权利。根据权利义务相适应的原则，他不需对被代理人承担任何保底责任，当然如果他违背被代理人的意志，则要承担相应责任。如果要求代理人对被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，则势必会导致代理人与被代理人之间的从属代理关系演变成平等的合作关系。即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任。因为平等的合作关系也只能是利益共享、风险共担，而不能是一方保本受益，另一方承担全部风险，否则就违背了公平原则。显而易见，这种通过保底条款来将投资风险全部转嫁给受托人，让受托人承担其行为不利后果的行为，虽然来源双方的意思自治，但由于其违反了委托代理制度的法定准则而当然不应得到保护，因此应认定其无效。实际上，即便是认定委托理财是行纪行为或者信托行为，也不能得出保底条款具有合法效力的结论。因为即使是对灵活性较强的、以转移所有权形式为特征的信托制度而言，也不允许受托人对委托人作出保底承诺。对此，中国人民银行2001年1月颁布的《信托投资公司管理办法》中作了明确规定。对于几乎没有什么交易机动性的行纪行为，交易的主动权基本上掌握在委托人手里，相关内容在《合同法》的行纪合同一章中有具体规定。
　　第三，从法律依据的角度来看，我国现行的民商事法律法规中确实没有直接否定保底条款效力的条文，但是如果我们就委托理财这种金融投资行为的法律性质进行分析，便会发现现行金融法律法规中是禁止这种条款存在的，理应认定其无效。《证券法》第一百四十二条规定，券商不可接受客户的全权委托而决定证券买卖，选择证券的种类，决定买卖数量或买卖价格。《证券法》第一百四十三条还规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。显然，证券法从维护证券商和证券业健康发展出发，根本上否定了保底条款的法律效力。同样，《期货交易管理暂行条例》第二十九条中也规定了期货经纪公司不得向客户作获利保证。另外，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》也规定从事投资咨询业务的机构和人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益，以及与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。虽然目前还没有法律法规对其他专业投资机构和投资人员从事附有保底条款的全权委托理财行为进行限制，但法律对特殊主体的特别规定对于一般主体同样是具有指导意义的。
　　第四，从社会经济关系的角度来看，确认委托理财合同保底条款无效是利益平衡和价值补充的必然反映。当事人约定保底条款是对受托行为的激励和制约机制，虽然这种约定在形式上是意思自治行为，但实质上却非真正理性之举。证券、期货投资是一项高风险的经营活动，任何投资高手都不可能做到只盈不亏。保底条款违背最基本的经济规律和市场规则，将投资风险全部转移给受托方，不仅不能产生真正的激励和制约效果，而且只会助长非理性或者非法的行为产生。因为受托方既然接受了全部风险，便极有可能采取盲目的投机或违法行为以获取不当利益，从而不仅容易出现冒险落空的结局，而且势必会对资本市场和投资行业本身造成极大的冲击。审判机关在对保底条款的法律效力进行判断时，切不可脱离中国金融资本市场发展的现状，而是应从我国经济发展的大环境出发，从国情出发，从社会秩序稳定和经济大局利益出发进行判断，重视法律效果和社会政治、经济效果的统一。通过对中国证券市场近年来剧烈的动荡进行彻底的分析，同时也经过数年来市场交易主体对参与委托理财合同经验教训积累和总结，委托理财合同保底条款弊大于利为了竞相追逐和非法谋取所谓的保底收益，各类经济组织、交易主体舍本逐末，逐步趋向于冷淡主业，不务正业，给正常的生产经营活动造成严重的负面影响。 从短期现象看，大量的社会游资、闲置资金受保底收益的驱动，流入了证券市场和其他高风险投资领域，其客观上固然增加和改善了证券市场的资金供给关系。但是，由大量短线资金推动的证券市场容易失真，从而使得证券市场泡沫化。始料未及的市场风险加上国家政策的潜在风险，足以使预期的投资收益落空，股市泡沫自然破灭。委托理财的高风险和不确定性显然对国家的宏观经济、金融体系和社会稳定会造成很大程度的不利影响。委托理财行为会形成巨额资金的用途、来源、去向等无法得到正常的监管，容易滋生恶意操纵证券价格、巨额资金链的断裂形成连环债务等违法违规现象。因此，对于现有的委托理财行为不可过于恣意纵容，应该将其纳入法治的监管体系，逐步地加以引导和分化，以维护资本市场的发展稳定及以树立健康的投资理念。这是人民法院审理此类案件应当始终遵循的价值取向。
　　总而言之，我们从民法的基本原则、委托代理法律制度的法定准则，延伸到法律法规的禁止性规定，进而深入到社会经济关系的高度来进行分析论证，均能得出委托理财合同保底条款无效的结论。这一结论不仅有法律理论和审判实践的依据，也更符合当前构建和谐社会，力求法律效果和社会效果相统一的总体要求。