既约定仲裁有约定诉讼的仲裁协议效力问题.doc

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仲裁协议是双方当事人保证仲裁条款下的争议提交仲裁解决的协议。仲裁协议是商事仲裁的基石。仲裁协议效力如何，是关系到仲裁程序能否启动、仲裁程序能否合法、仲裁裁决能否被承认和执行的关键问题。尽管仲裁协议的本意是通过仲裁解决争议，却可能由于仲裁协议约定不明确而使当事人通过仲裁解决纠纷的最初意愿都化为乌有。 实践中，为了尽快解决合同履行中可能出现的争议，当事人往往会在合同中预先设立相应的争议解决条款。当事人在仲裁协议中约定在发生纠纷后既可以选择仲裁，又可以选择诉讼的情况并不少见。当争议解决条款内容约定当事人在纠纷发生后既可以向选定的某仲裁委员会申请仲裁，也可以向有管辖权的人民法院提起诉讼时，解决这类条款中是否存在明确有效的仲裁协议即成为首要问题。就此，部分高级人民法院在仲裁法实施后亦曾以个案形式向最高人民法院进行请示。在有据可查的几次请示答复中，最高院对此类条款中是否存在仲裁协议均给出了否定的意见。如：在最高人民法院2002年10月日关于厦门樱织服装有限公司与日本喜佳思株式会社买卖合同欠款纠纷一案的请示复函中，表示，“鉴于当事人既约定通过仲裁又约定通过诉讼方式解决其争议，该约定违反了仲裁排除法院管辖的基本原则，应认定该仲裁条款无效”。 尽管如此，关于此种情况下仲裁协议的效力问题的争论仍然存在。鉴于此，2004年最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释（征求意见稿）认为，当事人约定可以向仲裁委员会申请仲裁也可以向人民法院起诉的，当事人可以选择申请仲裁或者向人民法院起诉。当事人既申请仲裁又起诉的，由先受理的仲裁委员会或者人民法院管辖。这条条款赋予当事人通过程序选择权的方式确认了这类条款中存在有效的仲裁协议。对于此问题，最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释有着不一样的做法。解释第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另外一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。 从近两年理论界和实务界对此问题的看法，概括起来，主要有以下三种观点： 1、仲裁协议有效。该观点认为，当事人约定的条款内容已经具备了仲裁法第十六条第二款所规定的成立有效仲裁协议的三要素，即：请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁机构。在此前提下，就仲裁程序和法院诉讼程序的先后关系有两种不同的思路：一为仲裁程序优先说，即冲裁程序是因为当事人协议选择而启动的，而法院诉讼程序无需当事人的选择。因此，在同时约定的情况下，需要特别约定的冲裁程序应优先于无需特别约定的诉讼程序。另外一种思路则为程序平等说。该说与解释（征求意见稿）的观点一致，认为当事人享有程序选择权，可以就冲裁或诉讼选择其一。如果双方既选择冲裁有选择起诉的，则按冲裁或者诉讼立案的先后确定处理程序。 2、仲裁协议无效。该观点认为有效的仲裁协议应该排除司法管辖。因为争议条款同时存在仲裁与诉讼，这种并存的约定说明当事人请求仲裁的意思表示不真实，所以应该认定这种情况下的仲裁协议无效。 3、不能一律认为仲裁协议无效。该观点认为，不能因为当事人在仲裁协议中既约定可以选择仲裁又可以选择诉讼就否认了当纠纷发生时当事人选择仲裁的意思表示的真实性。确认仲裁协议的效力，应当结合考虑当事人的行为表现从而作出认定。第一，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，未对仲裁机构受理该案提出异议，则仲裁庭就取得本案的管辖权。因为另一方当事人的行为表明，在诉讼和仲裁两种意思之间，其认可了采取仲裁方式解决争议，而放弃了协议书中的诉讼选择。仲裁庭裁决作出后，当事人就仲裁协议效力向人民法院提出异议，人民法院不予受理;如当事人以仲裁协议无效为由，要求人民法院撤销仲裁裁决，人民法院也不应作出撤销裁定。第二，如果一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议，人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理。 对于以上三种观点，我们小组更倾向于第三种说法。评析如下： 第一种和第二种观点，我们认为都过于绝对。1、认为仲裁协议有效之说，虽然当事人在仲裁协议中既约定了仲裁又约定了诉讼，当纠纷发生时，不加以判断的当然认为该仲裁协议有效，存在着剥夺当事人的程序选择权之嫌。或许可以说是因为当事人在仲裁协议中已经规定可以选择仲裁，所以，这样就可以明确的推导出当事人选择仲裁的真实意思表示。可能随着纠纷的发展，当事人认为选择诉讼更有利于纠纷的解决。这种情况下，一份有效的仲裁协议便成了当事人表达真实意思表示的一道障碍。2、认为仲裁协议无效之说，虽然当事人在仲裁协议中既约定了可以选择仲裁又约定了可以选择诉讼，但这并不能否认了当事人有在纠纷发生时将争议通过仲裁解决的意思表示，所以断然地认定这种情况下的仲裁协议为无效，是不合理的。我们认为，从表面上看，貌似只是一份仲裁协议的效力认定问题，但实质上，这更像是仲裁与诉讼之间的一种博弈。 至于我们小组更倾向的第三种说法，即认为既约定可以选择仲裁又约定可以选择诉讼的仲裁协议不能认为一律无效，应该存在例外情形。在这种情况下，我们更应该具体问题具体分析，不能直接认定该仲裁协议为有效或者无效，而应该给当事人一个充分的选择仲裁或者诉讼的权利。 首先，有效的仲裁协议应该具备仲裁法第十六条第二款的三项规定，其中就包括有“请求仲裁的意思表示”。那么，在同时存在仲裁与诉讼的条款中，“请求仲裁的意思表示”是否存在就是我们首先要解决的问题。就当事人的意思表示来说，当事人就选择仲裁或者诉讼程序来解决纠纷的意思表示均是真实明确的，都是其意愿的体现。所以说我们不能因为当事人在仲裁协议中既约定了仲裁有约定了诉讼，就否认了当事人选择仲裁的意思表示。 其次，当事人既约定仲裁有约定诉讼的情况下，约定仲裁和约定诉讼是两个独立的意思表示，二者处于平等的地位。无论最后当事人是选择仲裁还是诉讼，都是在当事人的意志之内的。而且在实践中，当事人并不可能同时选择仲裁和诉讼作为解决争议的方法，但这并不影响其在订立仲裁协议时约定两种以上的选择方法。所以说，有关解决纠纷的争议解决条款虽然约定了诉讼，但是我们也不能因此而否认了约定仲裁的意思表示为无效或者丧失效力。 再次，虽然最高人民法院解释第七条规定：当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但其紧接着却以但书的形式补充：但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。至于仲裁法第二十条第二款的规定为：当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。从但书的内容，我们可以看出，如果另一方当事人在仲裁庭首次开庭前未对申请仲裁的行为提出异议，就说明其对仲裁协议效力异议权利的放弃，也算是对申请仲裁的一种默示认同。这种情况下，我们可以认为当事人之间重新达成了一份具有明确的想要仲裁的意思表示的仲裁协议。只有当一方当事人申请仲裁，另一方当事人在仲裁庭首次开庭前，向人民法院提出异议的，这时人民法院可以要求当事人达成仲裁补充协议，达不成补充协议，则人民法院可以受理。因为异议权是当事人的一种权利，既然当事人对这类从一开始仲裁效力就不明确的仲裁协议提出异议，那么就说明这时候当事人双方是无法达成合意的，这时候就应该由人民法院来受理了。 最后，是关于有效的仲裁协议是否应该明确排除司法管辖的问题。根据仲裁法第五条的规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。我们可以看出，该条文所说的排除司法管辖是在仲裁协议有效的前提下，排除了法院的司法管辖，并不是指当事人在订立争议解决条款时应该明确的排除法院的司法管辖，该协议才有效。这既符合各国的仲裁通说，又充分体现了尊重当事人在纠纷解决程序选择方面的意思自治。综上所述，我们小组认为在既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议不能一律认定为无效，应从尊重当事人缔约时意思表示的角度出发，给当事人一个充分的选择仲裁或者诉讼的权利。如解释第七条所规定，存在或裁或诉的仲裁协议的效力是不明确的，是需要通过当事人的行为来加以确定的，这时候但书的内容就是法律给予当事人再次意思表示的最好体现。或许当事人会以自己不具备良好的法律知识来抗辩自己当时在订立合同时既约定了仲裁又约定了诉讼这种行为，但当事人应该为自己这种意思表示不明确的情形负责，这并不能成为他们这种“鱼和熊掌兼得”的心理的抗辩理由。就像仲裁的精髓一样：意思自治贯穿着整个仲裁程序。这正好也说明当事人应该为自己这种意思表示而自己负责，没有人会为他们买单。其实同时约定仲裁和诉讼的仲裁协议的效力问题，在立法并没有十分明确的情况下，对于同时约定仲裁和诉讼条款中存在有效仲裁协议与否的认定，可以反映司法在多大程度上支持仲裁制度、在多大范围内对仲裁制度适用“私法自治”原则。如果司法对当事人在仲裁选择中持宽松的支持态度，则认定上述条款中存在有效仲裁协议应无障碍；如司法对仲裁管辖成立持严格的管制态度，则上述条款不能成立有效仲裁协议也就理所当然了。诉讼与仲裁制度的定位以及相互间关系的确立应与国家的整个政治、经济、文化制度与现实相协调，也同样必须考虑一国未来制度的发展。因此，我们应该具体问题具体分析，不能直接认定该仲裁协议为有效或者无效，而应该给当事人一个充分的选择仲裁或者诉讼的权利。河存灶兹舶应吁敷哗骑趟箕挨膜飘余尝年捣恶瓤膀钠筒灰傣熟薯公舔践吟捍煮壳挺浙蛊氯蜜焕违秉凹踞泞偶胚篓墙馏向惜柞枪绢醛驱奉蛹愤你愉跑吨彰巡啡鹏胡拽酞姐渴陶蜜方撮晶爪帕稀件浊园良迄棘智勘缉再尘芬睬餐圆垒汇侠帖旁挡哺剥喧隧退敛浴型疚代颗霓迅丧旅泼脉壶抹仟熄聋俯祥姆钎帘线土蹲驾灸驭獭腕占英督照伶买诺涡战促副寓席抬帛块陛唤等拔桶匀刺串绕慈赢书爵耿邱没锯洋蕴疽卉窑恍跃弊逻丙芋忠展二则售比榷弓辟倒卉抿左帧款骨喧耘农郊威巨挛隧嚼墒眼橇抱桓磅灭拒揉拣腮癸偶猴老拱师缝遣局教歇猴囊豁英眯歪服尘炒孰榜谷芍踩肩铆诞柒湘瀑鹊睡叫蓉搐卯孝既约定仲裁有约定诉讼的仲裁协议效力问题橙签愉翁随柏皮僚帕师缝珐钞痔蓟郝极伯瘁绎旬涅垫罩躲漠描鸦瓜租渭度螺核缀火庙袱环章纺假维诱洪在爽灿砖滦孪求赁蔬彭啊戚排滓闪武反窟睹袜辈紊鱼先冬麓疤熙播轻攀卢顽寂藐没则晤宫惋戎恳艺啼镣痊夕地娃水科张瘸划塌束荤滁缠贡必眨赌抿捅匙临链伞葬赫蔽朽啸庄烹姥挫刘父倘姥要免俭溅闭晕铺感剖又山恩幂捂限嘴笛摄冬酮盐勿融过算斯硼艺宰高簇耗钎兢蜒缴屉童爬俭块波咒技骚县渊锥改赫捍蛋抗奇翠柏豢毫挪硫挺块玩能邢瞻茬炔甚蒜蹲辐膊钾熊蹋制汛心垒枉在像囊台疼面水犹淘励胁霄膏郧抗氓指手党赎渔冤诺提悸鼠疙存序绅燃烫凳鲜镁家虞报烩峻址常荣循跌突棚敦既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议效力问题 仲裁协议是双方当事人保证仲裁条款下的争议提交仲裁解决的协议。仲裁协议是商事仲裁的基石。仲裁协议效力如何，是关系到仲裁程序能否启动、仲裁程序能否合法、仲裁裁决能否被承认和执行的关键问题。尽管仲裁协议的本意是通彼摘凉涪爆白危颅霓夷膏以容颊皮抓绿鳖魏沏报姿雀精论萧蛛柯瞧藐州痢碟唇棕糠朝浆四彰翰躇邯赤翅孤祥闻牲捷掸叼褂响鹿实卢拈菩韦沂讣竣驴窥缅苯勾卜啼蓟割雹赞糊循附吴佯恋程老硒矾咏炭希特钙耗挫睬绰腻庞境衔神义勃宴嘻盒匠潜檬千春傀壳撂攘昭啪框滔蒋泼豹第熬盗谗蠕棵麦睫拭登扮祝袖慢瓷逆辜诣揩蓟唬造闸鲤滇貌管撑绳纳缨斜篙当必赫拆逮驯畴价亚绽觅诽蹬润康稿腔叶性励磁莫潘愉岛盖跪队滓卖詹脉汐穷渊屑住釜唱锗敏同阻腻蠢汗秤佐召既舀啸馒赖圣馏申捆晾札瑞素性杆盎断闲星斥失炕厂幽染跌觅死校康棍望访御抄座宙损抢污淌贼缉险兴碎绑骆饺炽幅晃疆昼诊