合同实务指南-1.doc

合同实务指南（一）
[ 李少华 ]——(2006-3-12) / 已阅21403次

合 同 实 务 指 南（一）

----------- 为合同实务工作者写作（共四部分）

作者：李少华

北京奕明律师事务所 合同法律事务部首席律师
合同律师网：

引 言

多年从事合同管理工作的工作人员在日常的合同管理工作中，尤其对于频繁发生的合同类型积累了丰富的宝贵经验。但是，在合同实务中，我们所遇到的问题是多种多样，异常复杂的，所发生的情况并不会如法律条文那样直接明确。这就要求我们的合同管理人员对我国的《合同法》以及有关的法律制度有深入的、体系的了解，从而才能在实务中，在合同的特定履行阶段了解自己享有什么样的权利，应当履行什么样的义务，对方不履行合同义务应当如何主张自己的权利，出现合同争议以后如何催告、抗辩，如何依法解决合同争议，作好诉讼准备。

我们的合同工作管理人员的日常工作是非常高负荷的，很难有专门的时间来进行合同法的系统学习。制作本《合同实务指南》目的就在于帮助我们的合同管理人员深入了解与业务有关的重要合同法律制度，有关的合同条款的制定方法（尤其是业务中频繁使用的买卖合同及租赁合同），出现合同争议的解决方式，解决途径，以求在业务中得以实践，灵活运用。

本指南分为五个部分。
第一部分：合同知识准备，包括合同的概念，合同的形式，合同的成立与生效，合同的无效，合同法的任意条款，合同的履行，合同履行中的抗辩权，合同的解除，违约责任，违约责任的承担方式等等。这些内容仅是合同法律制度中的一部分，但对我们的业务是最重要的。我们几乎在每个合同的订立、履行的过程中都会遇到这些法律问题。该部分并不求全面，但求重点突出，贴近实务。
第二部分：合同条款的制定。包括具体条款的制定的规范目的，合同条款的制定方法。
第三部分：合同的履行控制。包括对合同履行过程中发生对方违约等各种问题时，如何进行通知、告知、催告、保全证据和提出权利主张或和解方案，进行诉讼准备。
第四部分、第五部分：是业务中最常见的买卖合同和租赁合同。包括该两类合同的具体条款的规范目的、具体条款的制定及其范例；可能出现的问题及规范。

第一部分 合同知识准备

合同与合同法

在谈论一个个的具体的问题之前，我们先来想想平常我们是如何订立合同的。
这是一个卖家，他想把他生产的一些产品卖给你。他初次来时，给你送来了他们的产品介绍。这种产品正是你所需要的，你向他询问了报价。当然，对方很愉快的告诉了你他们的报价，并且会询问你，你所需要的产品的规格、以及大概的用量，要货的可能时间。或许，你可能还与其它的卖主，也如今天这样交谈过。
在经过类似的多次交谈后，你可能在心目中很快的确定了要进行交易的对象。可能是他的要价吸引了你，同时你认为与他进行合作是可以保证你的生产要求的。于是，你们进入了实质性的谈判阶段。在这个阶段，起到主要作用的是：市场情况，包括对方产品的生产厂家的多少，市场饱和度，产品性价比等等，以及双方谈判人员的谈判技巧、敬业精神都与之有关，总称之为——谈判实力。此时，即使是律师也未必会作的比你优秀，因为你——是最专业的。
于是，你依据双方谈判的要点起草了一份合同书。而对方对你的合同书的某些细节，如付款时间，提出了不同的意见。你们就此不同的意见进行了协商，而后取得了一致，修改了合同文本，并最终签字、盖章。这时你们之间的合同成立了。从这一阶段开始，合同法就已经无所不在了。这一阶段是——合同的订立（《合同法》总则 第二章）。
你可能会怀疑对方是不是会依照合同履行，但是你不会怀疑合同应当得到履行，而且你确信对方如果不履行合同就要承担法律责任——这就是合同的效力（《合同法》总则 第三章）。
当然，我们订立了合同就要认真的履行。那么如何履行呢？依照合同的约定——那是当然的。但是如果合同没有约定呢？比如，你和卖家没有约定运输费用，那又该由谁来承担呢。如果到期卖家没有把货全部送来，你到期是不是还要付款呢？如果约定的交付地点正好堆满了其他货物，是不是要通知对方呢？等等——这就是合同的履行（《合同法》总则第四章 合同的履行）。
合同的履行期间可能会持续一段时间。在合同的履行期间，卖家的原材料发生了大副的涨价，卖家提出这是不可抗力，要求提高产品售价。或许他的态度是诚恳的，或许他还以立即断货为要挟。善良的你同意了他的要求，你们之间又重新订立了一份补充协议就合同价款进行了变更，就是——合同的变更（《合同法》第五章）。或许，对方会提出这样的价格他无法完成，但是有个厂家可以，他希望由那个厂家来完成，他去联系。如果你同意了——这就是合同的转让（《合同法》第五章）。
让你懊恼的事终于发生了，卖家提供的第一批产品竟然这么糟糕，而且也无法修复，怎么办？只有马上另找他家。但是对这一家怎么办？——合同的解除（《合同法》 第六章 合同权利义务的终止）。但是，和另一家订的合同的售价要高于这家5%，是不是可以要求对方承担赔偿责任呢？他在先前提出的原材料的大幅涨价是不是属于不可抗力呢？这就是——违约责任及其免责（《合同法》总则 第六章 违约责任）
这就是合同法。它关注着合同的订立、履行直至终止的整个过程。这就是《合同法》的体系。
那么下面，我们就从什么是合同开始，了解《合同法》体系中的第一环。
当我们在进行一个个的具体问题的分析时，你可以暂时的停下来，回想你在实际工作中合同的订立、履行、解除与终止的情形。你会发现——思路清晰了。这就是我们共同的目标。

1合同是一种协议。约定了你与对方的权利和义务。

我国《合同法》第二条规定，“合同是指平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议”。
合同、协议、合约，就我一般业务而言，本质并无区别，法律效力是没有差异的。但“合同”一词由法律规定，当最为正式、严谨。因此，我们在订立正式合同时，应当采用“合同”一词。
合同是双方当事人意思的一致，这种意思的一致，是各方对各自权利义务的约定的一致。表现在合同条款上经常表述为：“双方经平等、自愿协商，达成一致，订立合同条款如下：”。

2与合同有关的主要的法律规定
现今与我国与合同有关的主要法律规定包括：
《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于适用民法通则若干问题的意见》、1999年《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》、以及其他相关的法律、法规如《国家标准化法》、以及最高人民法院制定的相关的司法解释。
《中华人民共和国经济合同法》及《工矿产品购销条例》等，已废止。
合同实务中最重要、最常用的是1999年《中华人民共和国合同法》。

3 1999年《中华人民共和国合同法》
1999《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）分为总则、分则两编。
总则是关于合同的一般规定，包括合同的一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、变更和转让、合同权利义务的终止、违约责任、和其他规定。《合同法》总则的条理是非常的清晰的，是按照一个合同从订立到终止的一般的发展顺序制定的。正如前面那个例子一样。
分则是针对特别的有名合同进行的专门规范，其中与我们业务联系较多的有第九章买卖合同、第十三章租赁合同、第十五章承揽合同、第十六章建设工程合同。

4合同法法律适用的一般原则
特别法优于普通法原则。
《民法通则》是规范一切民事法律关系的，而《合同法》仅调整民事法律关系中的合同关系，因而相对于《民法通则》及其司法解释，《合同法》是特别法，应当优先适用，只有在《合同法》没有规定的情况下才适用《民法通则》及其司法解释的规定。
《合同法》总则相对于《合同法》分则属于普通法，《合同法》分则优先《合同法》总则适用。分则有规定的适用《合同法》的分则的规定，分则没有规定的适用总则的规定，总则没有规定的适用《民法通则》及其司法解释的规定。由下至上，层层递进。
当事人意思优先（合同自由）原则。
法律中的强制性规定是不允许当事人排除适用的。
《合同法》中存在着大量的任意性规范，这些任意性规范只有在当事人没有约定，或约定不明确时，通过协商不能补充，通过合同的其它条款和交易习惯仍不能确定时方才适用。其目的在于防止当事人意思的不备，后面我们会专门谈到《合同法》中的任意性规范。

5合同法的一般原则：
《合同法》第一章规定了合同法的一些基本原则。包括：平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗、有约必守原则。这是《合同法》对当事人提出的一般原则性的要求。其中最为重要的是——诚实信用原则。诚实信用就是诚实交易、善良行事有约必守。法律不保护恶意的人。
《合同法》是一部效率的法律，也是一部秩序的法律。

第二章 合同的订立

6合同有多种形式，当然不仅指合同书。
我国《合同法》第十条规定，“合同的形式有书面形式、口头形式和其它形式。法律、行政法规规定采用书面形式的应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”
书面形式的优点在于内容明确，易于证明。口头形式的优点在于方便快捷，但内容不甚明确，不易证明，易发生争议。因此，除价款极少或即时履行的以外，应当尽可能的采用书面形式订立合同。
合同并不单指合同书。口头的合同也会产生与合同书相同的法律效力,但前提是——你要能够证明你们约定了这样的内容。

7合同书形式是最优的，所以它才最常用。
我国《合同法》第十一条规定：“书面形式是指以合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换等可以有形的表现所载内容的形式。”
业务中常用的是合同书的形式。其优点是显而易见的。
一种审慎的形式。
合同书形式是最优的，所以它才最常用，本文主要论述的正是这种形式。

8合同的内容是由双方约定的，有些内容是必不可少的。
我国《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款。
合同当事人的姓名、名称和住所；标的；数量；质量；价款或报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方式；当事人约定的其他内容。”
实务中的合同，具体内容远不止上述这些。但这些是合同内容的核心，没有这些内容的合同多是不完备的。合同缺少当事人、标的、数量等要素，一般认为当事人间的合同并未成立。

9合同成立需具备两个条件：
依据合同法规定，合同成立应当具备以下条件：合同的内容具体明确、当事人意思表示一致。
合同的内容具体明确。
“合同的内容应当具体明确”指的是合同的内容具备了必备的内容，并且内容是确定的。那么作为一个成立的合同应当具备哪些必备要素呢？
合同的当事人；这一点是极容易理解的，如果你与谁订立合同尚未明确，如何谈的上合同成立？
合同的标的：合同的标的显然属于合同要素，双方当事人对买卖什么，租赁什么都未予确定，显然合同未成立。
标的数量：对于标的数量大多学者认为其应当属于合同的要素。理由主要是我国《合同法》中并没有关于合同数量的任意性条款。如果当事人没有约定标的数量，且通过合同的相关条款及交易习惯，仍不能确定标的数量，而合同法又没有规定相关的任意条款，那么合同标的数量将处于一种无法确定的状态。因而只能认定合同未成立。
如：甲公司与乙公司订立购销合同，双方对合同的标的、质量、交货时间、违约责任等进行了约定，但就是未对合同标的数量达成一致，双方在协议中未进行约定。此合同尽管双方已经签字或盖章，但合同本身并未成立。
以上三个(合同的当事人、合同的标的以及合同的数量)是现今几乎公认的合同的必备要素其余有关价款或报酬、履行期限、地点和方式等一般均不认为是合同的必备要素。如不具备，则适用《合同法》规定的任意条款，一般不影响合同的成立。关于合同法中的任意条款，我们将在后面专门介绍。

当事人意思表示的一致：当事人意思表示的一致，常具体表现为在合同书上的签字或盖章、口头上的承诺、行为上的履行接受。
如果你与对方约定采用合同书形式订立合同，双方当事人签字或盖章时合同成立。如果你与对方未约定采用合同书形式订立合同，那么自你与对方达成口头承诺时合同即告成立。行为上的履行接受是一种特殊的合同成立的情形，我们会在下面进行专门的介绍。

10合同的成立的法律意义：
合同法第八条规定：依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同的约定履行合同义务，不得擅自变更或解除合同。当事人应当对自己的行为负责。
“说过的话不能不算数”。

11合同成立的时间：
当事人采用合同书形式订立合同的，当事人签字或者盖章的时间为合同成立的时间。当事人未在同时签字或盖章的，最后一位当事人签字或盖章的时间为合同成立的时间。
判断合同成立的时间，根本的标志是合同符合成立条件。请参阅前文“合同成立的条件”。

12履行接受 ——两种特殊的合同成立的情形。
《合同法》第三十七条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
我们所应当注意的是，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，如果对方送货你接受了，那么法律就认为你们之间的合同已经成立了。如果价款发生争议，又无法证明，那么就会适用《合同法》的任意条款——适用合同履行地的市场价格，而这种市场价格有可能远高于你通过谈判可以取得的价格。
所以结论是：没有订立合同之前，不接受履行。

双方没有采用书面形式订立合同的，也是这样。
《合同法》第三十六条条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
没有订立合同的风险与上述的第一种情形是一样的，所以结论也是同样的：没有订立合同之前，不接受合同履行。

13合同的原件与复印件：
日常使用的文本中，有时是打印一个文本，复印多份，然后由双方当事人在各文本上签字或盖章。这些所有的文本均应视为原件。
复印件是指当事人一方或双方在盖章或签字后，再行复印的文本。
对于复印件，依据《民事诉讼证据的若干规定》除非有证据证明复制件与原件一致，否则不生证明效力。

14合同的盖章与签字；
合同的条款并不要求当事人自行书写，但必需要亲自签字或盖章。签字人应当是当事人本人，或单位的法定代表人、负责人，或经授权的部门机构的负责人、代理人。对于后者，较为谨慎的方法是由签字人交书面法人授权书。
法人授权书应当包括以下内容：被授权人的基本情况，明确的授权范围包括授权的时间范围，对象等，授权人或授权单位的盖章或法定代表人的签字，授权日期。
盖章要与订立合同的主体相符。实务中常出现，合同当事人一栏与盖章主体不同。这将给合同的履行，主体的确定带来不必要的麻烦。
分公司可以以自己名义订立合同，但单位的内设机构则不尽然。
签字时最谨慎的方法，是页签。
签字时最好用蓝黑色的墨水，易于分辩是否是原件。有当事人习惯用炭素墨水，以为利于长年保存。对于一般的合同而言，不存在这样的问题。当原件与复印件发生分辩困难时，才是真正的麻烦。
盖章时要加盖骑缝。
当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人签字或盖章之时起成立。因此，并非必须签字同时盖章合同才成立，只需其一即可。但一般订立合同时当事人都要同时签字并盖章，虽不必要，但应当说是有利而无害的。在签字人无权代表或无权代理时，有盖章便不会影响合同的成立。

第三章 合同的效力

15合同的生效：
合同的生效是指合同对双方当事人产生了法律约束力：当事人应当依合同约定完全，适当的履行合同义务。否则，非法定或约定事由，即属违约。
对于合同的生效的理解一定要与合同的成立相结合。

一般情况下，依《合同法》第四十四条之规定“依法成立的合同，自成立时生效”。我们可以这样理解，如果不存在以下情形，合同自成立时就生效了，合同的成立与生效是同时的。
1、法律规定了合同要进行登记或审批程序方才生效的，应当进行登记后审批后合同生效。但这对我们的业务来讲，可能出现的情况不多。
2、合同签字或盖章成立，当事人在合同中约定了合同生效附条件的，当条件成就时合同生效。例如“本买卖合同自买方向卖方交付定金时合同生效。”其法律效果是：
（1）你与对方订立的买卖合同已经成立，在对方交付定金后，就应当按照合同履行义务。
（2）如果对方没有交付定金，合同未生效，你依法不负有履行合同的义务，不履行也不需承担违约责任。
（3）由于合同已经成立，说过的话就要算数。除非出现对方在约定时间内不交付定金，或有其它法定的、约定的合同终止或解除的情形。你不得擅自变更或解除合同，只能依诚实信用的原则促成合同生效，至少不得实施与合同履行相左的行为。
3、合同的生效附期限。合同成立但当事人在合同中约定合同的生效附期限的，自期限届至时合同生效。举个例子：合同中约定“本合同自明年1月1日开始生效。”其法律后果与附条件的法律后果是相同的。

16合同的无效：

成立的合同不一定都是有效的。
成立是指各方当事人就合同内容的意思合致（合同书形式表现为签字或盖章），是一种事实评价。而合同的有效是指合同内容、当事人对权利义务的约定得到法律的肯定性评价，在当事人之间产生了合同的法律效力。
合同无效，恰如药物无效，徒具其形，无其实质，仅有形式上的合同，但没有作为合同应有的法律效力。

17合同无效的情形：
根据《合同法》第52条规定：

有以下情形之一的，合同无效：
（一）一方使用欺诈胁迫方式订立合同损害国家利益的；
（二）恶意串通损害国家、集体或第三人利益的；
（三）以合同法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律行政法的强制性规定的；

18合同无效的法律后果：
《合同法》第五十六条规定：合同无效，自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其它部分效力的其它部分仍然有效。第五十八条规定：“合同无效的，因合同取得的财产应当返还，根据合同的性质和履行的情况不能返还的，对方当事人可以要求采取补救措施，造成损失的可以要求对方承担赔偿责任。双方当事人都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

19如何防止合同无效：
对于合同的订立首要的是要保证合同的合法有效。合同无效意味着所有的缔约投入付诸东流，加之合同争议，履行拖沓，对于合同任一方均不利益。
防止合同无效，最重要的是要防止合同约定内容违反法律、行政法规的强制性规定。
建筑材料要求适用国家强制性质量标准的，依据《国家标准化法》是必须执行的，如果建筑材料质量要求低于国家强制执行标准的，应当认为是对《国家标准法》的强制性规定的违反，其有关质量条款无效。
需要注意的是，本条所指违反法律、行政法规的强制性规定，排除了依据国家各部委颁布有关行政规章、及其他任何规范性文件认定合同无效的可能。除非全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律及国务院通过的行政法规，否则不论是哪个部门的规定，不论是如何表述的，均不影响合同效力。有关规定所规定的行政违法责任依照其规定，与合同效力无碍。
如何防止合同无效，唯一的方法就是防止违反法律、行政法规的强制性规定。了解这些强制性的法律 、行政法规的规定是非常重要的。好在，各行业或部门业务涉及的法律、行政法规的强制性规定为数极有限。在日常的工作中注意积累即可。
而对与建设工程总包合同、专业分包合同、劳务分包合同而言，涉及合同效力的主要是各方资质及招投标等问题，需符合法律规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

20无权处分的合同效力是不确定的，多半是无效的。
如果对方卖给你的，或租给你的是他无权处分的，这个合同的效力是待定的。
《合同法》第五十条规定：无处分权人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。
我们可以这样理解，如果对方将不属其所有的、无权处分的东西买给了你，或租给了你。你们之间的合同原则上是无效的，除非对方在其后取得了该财产的所有权或处分权。
所以在买卖合同或租赁合同的订立时，我们要特别注意其是否有权处分。对于一般的动产一般不易出现这样的问题，但对于不动产，尤其是在租赁场地时要对其中的建筑物的产权进行必要调查或访问，并要求对方在合同中予以保证。

（待续）