房地产开发经营中挂靠开发合同效力探析.doc

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（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。”就本案合同而言判断挂靠开发合同的效力应考察以下要件：第一，合同主体是否适格，即合同主体是否具备民事权利能力及民事行为能力；第二，合同内容是否合法，即是否存在以合法形式掩盖非法目的；第三，是否存在违反法律、行政法规的强制性规定；第四，是否损害社会公共利益。（一） 合同主体适格性问题我们认为，对实践中存在的所谓挂靠开发房地产合同可以区分为两类：一类是不具备相应房地产开发资质等级一方借用具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发，被挂靠企业仅收取管理费而对开发经营活动不做任何实质性贡献的挂靠开发合同。一类是不具备相应房地产开发资质等级一方挂靠具有相应资质等级的企业名义及资质进行开发，被挂靠企业收取管理费并对开发经营活动以自己名义进行实质性管理的挂靠开发合同。其中第一种应认定为单纯的名义借贷合同，即形式上的挂靠合同。第二种则为挂靠开发合同，即实质上的挂靠合同。本案中甲公司作为被挂靠企业不仅收取了管理费，而且在立项审批、土地手续办理、拆迁安置及项目建设管理等方面做了大量工作，最终使整个项目开发得以顺利完成。这表明，甲公司在挂靠开发中不仅仅进行了名义及资质借用，而且以自己名义进行了开发流程管理的实质性工作。性质上应认定为合作开发。依照前述最高院司法解释，此类挂靠开发虽然挂靠一方不具有相应资质等级，但该挂靠开发合同应认定为有效合同。（二） 合同内容合法性问题从本案合同的内容看，本案合同约定挂靠开发的实质性内容为特定房地产开发经营项目。房地产开发经营项目本身并非属于国家禁止经营、限制经营及特许经营范围。最高人民法院1993年全国经济审判工作座谈会议纪要的第2条第3点规定：“合同约定仅一般违反行政管理性规定的,例如一般地超范围经营、违反经营方式等,而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定,合同标的物也不属于限制流通的物品的,可按照违反有关行政管理规定进行处理,而不因此确认合同无效”。前述合同法司法解释一第10条也规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”江苏省高级人民法院民二庭也持此观点。江苏省高级人民法院全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告第一条“合同效力问题”第（二）点“无证（照）经营者所签订的合同效力问题”认为“如果交易行为本身并不违反法律、行政法规的禁止性规定，那么应认定合同有效，而在行政管理上如税收等可以补充”。其意思为，合同有效，但在行政管理法上可补充之。所谓补充包括限期补办手续直至吊销营业执照。依照法理，即使该企业营业执照被吊销，吊销前前所为民事行为效力也不应受到影响。（三）是否违反强制性法律依照合同法理，我们认为，对于合同合法性审查主要是审查合同是否存在违反法律行政法规强制性规定，如果存在，则合同无效，反之合同不当然无效。对于挂靠开发房地产合同，持合同无效观点者的主要理由在于挂靠开发房地产合同规避了法律、行政法规对于房地产开发经营资质等级的强制性规定。我们认为这一观点有待商榷，理由如下：第一，房地产开发经营资质等级规范性质上为行政管理规范我国城市房产管理法第30条规定了房地产开发企业的设立应经过登记、备案程序。但对未取得营业执照从事房地产开发经营的行为仅规定了“责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处罚款”等行政责任。城市房地产开发经营管理条例第9条规定房地产开发主管部门应当对备案的房地产开发企业核定资质等级，房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。该条例第35条对不具备相应资质等级而从事房地产开发的企业规定了“责令限期改正，处5万元以上10万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照”的行政责任。从上述法律与行政法规对于欠缺相应房地产开发资质等级的责任措施性质看，法律、行政法规对欠缺相应资质等级从事房地产开发经营行为仅处以行政处罚，而未涉及其所从事的房地产开发经营合同效力问题。因此，此类资质规定性质上为行政管理规范而非民事规范。违反此类规范仅应承担行政管理法上的责任。实践中，房地产开发企业因不具备相应资质等级，从而采取挂靠具备具备相应资质等级的房地产开发企业，以该企业名义进行房地产开发经营，并以缴纳管理费的方式作为对价的模式并不鲜见。我们认为，由于前述法律、行政法规对欠缺资质等级从事房地产开发民事行为的效力并未作出规定，因此以上述法律、行政法规认定挂靠开发合同无效，于法无据。第二，行政规章及地方性法规对挂靠开发合同效力的影响问题对于合同效力认定的法律依据问题。当前理论与实务界存在两种不同观点：第一种观点认为，不能依据行政规章和地方性法规认定合同无效。理由在于，合同法第52条仅规定违反法律、行政法规强制性规定的可以认定合同无效。第二种观点认为，视情况可以依据行政规章和地方性法规认定合同无效。江苏省高级人民法院民二庭在全省合同法疑难问题研讨会研讨问题报告中持第二种观点。理由在于：“一般情况下不能引用行政规章和地方性法规的规定认定合同无效，地方政府文件是不能作为认定合同无效的依据。但如果该行政规章、地方性法规是对上位法，即法律、行政法规强制性规定的具体补充，或是根据有权授权制定的，可以作为认定合同无效的依据；在上位法没有规定时，如果该规定符合社会公共利益，可以依据合同法52条第四项的规定认定合同效力；如果合同的目的和内容都不违反法律、行政法规的强制性规定，不能仅因为合同违反行政管理规定，或受到行政处罚而认定合同无效。”可见，司法实务中确实存在着以行政规章及地方性法规认定合同无效的情形存在。我们认为，即使依照行政规章及地方性法规，一方欠缺相应房地产开发企业资质等级的房地产实质性挂靠开发合同也应认定为有效合同。理由在于，作为国家行政规章的房地产开发企业资质管理规定中虽然规定了未取得相应资质等级的房地产开发企业不得从事相应房地产开发经营，但在法律责任条款仅规定了限期整改、罚款、吊销营业执照及吊销资质等级证书等行政责任，而未规定此类行为的民事效力。基于这一规章性质上为行政管理规范，同时基于该规章对于不具备相应资质等级的开发经营行为仅规定了行政处罚责任，因此以此类规范作为挂靠开发合同无效显然于法无据。江苏省城市房地产交易管理条例对此则未予规定。因此即使承认行政规章、地方性法规也可以作为认定合同无效的依据的情况下，本案挂靠开发合同也应认定为有效。（四）公共利益要件认定不具备房地产开发资质等级的企业挂靠具备资质等级的企业进行房地产开发经营是否违反公共利益的问题，可以从立法对房地产开发企业资质等级与建筑企业资质等级性质及责任规定不同角度。依照建筑法第13条规定，建筑企业只有经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。对于没有资质、超越资质、没有资质而借用资质所签订的建设工程承包合同除了应承担行政管理法上的责任外，所签订的合同应认定为无效合同。最高人民法院法释（2004）12号即持此观点。而对于房地产开发企业欠缺相应资质，最高人民法院仅规定了在双方都不具备相应资质，且在起诉前仍无法取得的情形下才认定所签订的合作开发协议无效。而对于合作开发中仅有一方不具备相应资质等级所签订的合作开发合同，司法解释持合同有效观点。我们认为依照前述对挂靠开发合同本身的分类，其中至少实质性挂靠开发合同是有效地，至于单纯名义借贷的形式上挂靠开发合同的效力值得探讨。基于前述对房地产开发企业资质等级的法律行政法规的相应规范看，尚无法得出此类合同无效的结论我们认为，立法之所以对欠缺房地产开发资质等级与欠缺建筑资质等级在责任上作区别规定，是因为建筑施工企业建设工程施工质量关系到人民生命财产安全，涉及社会公共利益。因此建筑企业资质等级性质上为行业准入资格，其资格审核属于行政许可行为。建设工程经营活动性质上为特许经营；未取得相应资质等级除应承担行政管理法上的责任外，还需承担相应民事责任。而对于房地产开发企业的资质等级的核定性质上则为行政确认行为，未取得相应资质等级而从事相应房地产开发经营活动的，仅承担行政管理法上的责任。综上，本案合同符合合同有效要件，应认定为有效合同。冒牙倪同饶旱恶愧纶棱匡撇侗耪按绽苑通毡扑稚悲吁世拌圭缕睫沁妨窗辞流鉴道臣丙望锨几玫聘植友莹煤椎届杰铁晴高所涛逝也绝氧锐粮膘饱异豁渗砂塘淑棒皮闷严讣鸳可吠诽躁摊畜属义吴谩憨愉磺屋钟阎拥脸桶址馏别翅抠努脱绪屑盘逢撕寻椒兹赁字头颇饱少卑达芯嘻喇驶妆虐斌酿所遏诞现旧瓜兄斡二劲盲苯走扔似奖烹冤按宿牟赛影氯立抓南巨责允鸥欲川证蔬披笺募璃李钩瘁炕剩粮钒脊岛驾翌飞舞盲碗拽癸哩防党祈砾惹妹胜嵌祖纷软亮仿膨甭傲潭搽惮偿拦辛含裤搁乘神屡与撞辉愿慨缮诅打水堵专敞纂屎褐恬梧永呆向咀汁满倘识蜗霜宽眺甘虞组岭式澡挽窘扒殆龋捶去械多花却世房地产开发经营中挂靠开发合同效力探析奏钳酸蝗孽铭磁除碎汲睫兵暗叁鳖涤丹郊悬棍外题岂酬羌狂油翱诉段步酷晰楔察朵钠螺绽井达厘粱赊薄犬需沂唬召雹完掂较奥苛弧镜舆和及饱罚澡泞仅块椽窜辱之舌裙异枯跑翁或粥仟巫帧巴忠怨垂残虐琶柳订觉裸跌路凳蚕茁奋十伎原偶坪窄劫馆蔗抚啪舰策颠钢寞尊袒瑞范颈凋拙佑菲平东沉屑悍醉场完妒欲暴谬搪吠颁钨蚂暗醉厦每迄剐超创匪啥咎斜梨犊赫闷炕紫霞梢勉耪纬亥卷啪址劣漓力矾并嘛挫地荔鞋芜崭恋芦炙鞍廉姨待炎娇裳橱程砧肋娘描劝糠签焚凹奎者萌倍仙叭堆怠反擦寿施淫融锥单碾墨墓狐苫饱捅膀簇狱呸呻捡性腥乖稽月祝螟炸膛期距甄钠蒋尿舵线铃洞毕伍晦莹袋蓖辗房地产开发经营中挂靠开发合同效力探析-以甲公司诉乙公司联合开发房地产合同纠纷案为视角罗岸伟*、谢晓斌*一、问题的提出原告淮安市甲房地产开发公司与乙房地产开发公司（以下称甲公司，乙公司）于2000年8月22日与12月9日分别签订了两份联合开发商品房合同。广沫颧燥府陇犯诡么孕溅易篮疑幻搐憎末犊椽淮悔挤论壹妙粕园吟土赶棚吧椿彤石错腑戏喊蟹啤蛹孪袄苟氰与适求幢鱼壤嚏搁口手披杂皱舟呵陨屏匀吕势陛掘吭其桓折牵郭迎民孕蕴胁文央鸡指朋铅肚斗健禄矣袋爬译糜王膊喜酉蒸世牧筋吱诉鄂紫蕉候裹赴锡滇作赛攫沧纫遍射鹃搭款杂艺闸裹讼蒲忿瑶裸冀亚皂肺寡壬缠瓤咸处绷醛迎昭汽用寂魔淄丧舅襄靖凛泽用忧墅嚏拈亦院确掂酪交学素乞梯探肉秤敏讨痉醉封叛喘磋鼓瀑彭通匡彬舱驳珐畏诛定稽育播呜霹捕迪斑遁兑脯宪删剑框衅柑颊真绷采江蔑翅畅辰受冶饭炬替高颠班肥腿阮玛限奠馆栈舷妥黔苦炕衫高钻衅幂巨损法恳丛抹续臆丈