论海事国际惯例的适用.doc

内容 提要国际惯例首先起源于海事国际惯例，海事国际惯例具有跨国性、任意性、普遍性、专业性和规范性特征，是实体法规范。尊重和适用海事国际惯例是全球经济一体化和海事司法实践的需要。本文以对海事国际惯例的概念、形式、性质的 分析 和评价为切入点，重点研究了海事国际惯例的适用，包括识别标准、查明途径和冲突形式等，最后提出了冲突解决的立法或司法解释建议。全文由 问题 的提出、惯例的概念、惯例的类型、惯例的适用等部分组成。论海事国际惯例的适用1.问题的提出国际私法中的国际惯例主要规范民事主体之间的私法关系，海事国际惯例就属于这一范畴。为了防止国际惯例的滥用，我们有必要对海事国际惯例的适用问题进行专门研究。2.惯例的概念2.1.基本定义国际惯例的概念在我国法律中没有明确的规定，理论界对国际惯例有三种代表性表述：（1）国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范，它只有经过国家认可才有约束力。2（2）国际惯例是在国际贸易实践中逐渐、 自然 形成，某一地区，某一行业或某类贸易中所经常遵守和普遍接受，并由此产生相应的义务感与合理期望的任意性行为规范。3（3）国际惯例指在国际交往中经过反复实践形成的公认的不成文规则，由国际“习惯”（custom）和“通例”（usage）两部分组成。4这三种表述各有侧重，都不同程度地揭示国际惯例的主要特征，但都不全面。第一种揭示了国际惯例与国内法及国际条约的区别，但外延过窄，因为国际惯例在一定条件下有约束力。第二种比较全面的揭示了国际惯例的普遍性特征，但没有表明国际惯例的编纂机关。第三种揭示了国际惯例的形成过程，但过于抽象，没有体现国际惯例的成文性特点。综合上述几种表述，国际惯例是指在国际商业往来中经过长期实践形成，并由非政府性国际组织编纂成文的行为规范。由此可见，海事国际惯例是指国际海事行业在船舶关系和海运关系的长期实践中逐渐形成，由非政府组织编纂成文，在较大范围内被经常遵守和普遍接受，并由此产生合理期望的行为规范。海事国际惯例的基本特征是：（1）跨国性，它调整的是跨越一国国境的民商事行为与事件；（2）任意性，它由非政府组织编纂，不可能有强制力，在当事人明示或默示采用时才有约束力；（3）普遍性，它是在涉外经济往来的反复实践中形成，在较大范围内普遍知道或理应知道。（4）专业性，它是在船舶关系和海运关系的实践中形成的行为规范，海事专业性强。（5）规范性，它对船舶关系和海运关系国际海事行业的行为有规范作用，这是惯例成为法的本质属性之一。需要说明的是，海事国际惯例不同于行业的习惯性做法，两者的根本区别在于采用习惯性做法并非出自一种义务感，并非伴随着一种法律意识，习惯性做法达到一定的普遍程度和取得较强的稳定性时才可能 发展 成国际惯例。2.2.惯例的类型国际惯例首先起源于海事国际惯例。普遍认为，公元前9世纪产生于地中海沿岸的航海习惯法罗得海法是海事国际惯例的起源，该惯例是以共同海损为中心内容，用来解决争议的一种习惯。海事国际惯例包括海上运输、海上货物或船舶保险、租船、海运代理等方面的内容。海事司法中涉及的国际惯例主要包括以下类型：2.2.2.国际货运代理方面，有国际货运代理标准交易条件范本、国际货运代理业示范法及制定的各种单证，由国际货运代理协会联合会（fiata）编纂或制定。这些惯例都具有广泛的国际 影响 ，对确定货运代理人在海上货物运输代理合同法律关系中所处的地位有重要作用。3.惯例的性质海事国际惯例是不是法，是什么性质的法，这是我们必须回答的问题。有三种观点：一种观点认为国际惯例是法，理由是认为国际惯例有普遍性、权威性和强制执行力，这是国际惯例作为法律区别于宗教、道德及其他一般 社会 规范的要件。6另一种观点认为国际惯例不是法，理由是认为国际惯例不具备可预见性和国家意志性，不能自动适用。7还有一种观点认为，国际惯例是一种“准法律”。理由是认为国际惯例尚未获得各国对其法律地位的普遍承认，而是一种法律漏洞的补充工具。8我们认为，海事国际惯例是一种跨国性行为规范，判断其性质不应停留在国内法角度，而应站在国际民商新秩序的角度来判断。“准法律”并不是对国际惯例的定性，而是从国际惯例作用的角度对其进行的概括性描述。海事国际惯例不仅是法，而且是一种需要得到尊重和正确适用的法。3.1.法指普遍有效的 政治 原则和道德公理，是一种抽象概念；法律则指由国家机关制定和颁布的具体的行为规则，是法的具体表现形式。9法包括法律，但不仅指法律。“法律这一名称，不仅指由一个或几个国家立法机关制定的客观规范，而且还指当事人间订立的，在他们之间有着广泛法律约束力的合同；在此方面，单个合同以及典型广泛采用的合同格式，也可称为合同法”。这是德国学者诺伯特？霍恩（nobert horn）对法律的认识。根据这种观点，当事人约定采用某国际惯例时，该国际惯例就是一种法。国际贸易法的重要创始人施米托夫（clive m.schmitthoff）曾说：“我们把法的地位也给予某一团体所普遍接受的惯例，行为法典，专业和准专业机构的指南，君子协定和被认为在法院没有强制执行力的其他安排” .10因此，法应包括国际海事行业普遍遵守的行为规则国际惯例。3.2.从 现代 国际私法发展的角度看，国际惯例不应该与政治制度片面结合。当今社会，无论是何种性质的国家，也无论是发达国家还是发展 中国 家，都存在各国都能接受的共同的或相似的基本原则和制度。要参与国际社会的竞争，谋求发展，各国在法律上有必要认可国际惯例的法律约束力。各国在国内民商法律创制和运作过程中越来越多地涵纳国际社会的普遍实践与国际惯例。根据系统论中运动和发展观点，我们在考察国际惯例的法律性质时，应习惯于新的法律概念。3.3.国际惯例是实体法规范。从实践上考察，我们所见的国际惯例规定的都是当事人的权利和义务规范，本身就是一种实体性的权利与义务规范。在冲突法方面， 目前 还没有经过国际民间组织整理成文的惯例。有的观点以“不动产物权依不动产所在地法”等例子为由，认为这些普遍性冲突原则也是国际惯例。对此值得商榷，我们认为，这些规则没有经非政府组织编纂成文，缺乏确定性，只能算是各国司法机关的一种习惯做法，而习惯做法是不同于国际惯例的。任意性国际惯例仅指那种大量存在于国际合同、国际贸易、海事及国际商事仲裁中的实体性的国际商事惯例。11从法律规定上考察，我国法律规定的是国际惯例弥补国内立法和国际条约规定不足。我国现阶段没有利用管辖权与法律适用方面的国际惯例来弥补国内法或国际条约的不足。非政府国际组织编纂冲突法性质或程序法性质的国际惯例缺乏权利基础。民法通则第142条规定“可以适用国际惯例”无疑是指可以适用实体性的国际惯例，这种理解更符合立法精神。12根据一国法律内在统一性原理，其他民事法律规范，如海商法、票据法、民用航空法等关于国际惯例的规定应该与此一致。3.4.我国民法通则第142条、海商法第268条等法律都规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。1980年联合国国际货物销售合同公约第8条、第9条也明确规定，当事人可以约定适用国际惯例。从国内立法及国际条约的规定可以看出，国际惯例是司法机关审理案件的法律依据，说明立法已认可其法律效力。国家对国际商事惯例的认可，即意味着国家赋予它任意性法律的性质。13一国的法律规范由强制性规范和任意性规范两部分组成，而任意性规范主要存在于民商法领域，并不给当事人产生强制约束力，但不能因此否认其法律约束力。纵观国际，各国国内立法和国际条约关于国际惯例的法律效力的规定大致有三种情况：（1）合同性效力，即国际惯例在当事人同意适用时才对当事人产生拘束力，往往是通过国内法和国际条约对当事人“意思自治原则”的承认而间接赋予的。海事案件中经常可见各种租船合同条款并入提单就是典型例证。（2）强制性效力，即通过国内立法赋予国际惯例以普遍约束力，不管当事人是否协议选择，已取得等同于国内法效力的特定国际惯例必须适用，其效力是强制性的。如西班牙、伊拉克等国内法中有所体现。（3）替补性效力，即在有关国内法和国家缔结或参加的国际条约对有关事项未作相应规定时，适用特定国际惯例补其空缺。如我国，国际惯例补缺原则是国际私法的一般原则。体现在两个方面，一是国内法和国际条约没有规定时适用国际惯例，如海商法第268条第2款规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的条约没有规定的，可以适用国际惯例”。民法通则第142条第3款也有相同的规定。二是适用国际惯例解释，如合同法第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，可以按照交易习惯确定该条款的真实意思。全球经济一体化的 时代 ，许多涉外交易习惯已发展成国际惯例。当涉外商事、海事合同纠纷案件对合同条款理解有争议时，利用相关国际惯例进行解释，并不违反我国立法精神。4.惯例的适用4.1.适用的必要性随着全球经济一体化的发展，国际私法一体化进程的加快，遵守国际条约，尊重国际惯例显得十分重要。海事国际惯例不仅能弥补国内法和国际条约的不足，而且具有国内法和国际条约无法比拟的优越性，在海事审判实践中应严格遵守适用。适用海事国际惯例的必要性主要体现在以下两大方面：4.1.1.海事国际惯例大都经过非政府间国际组织编纂，不必经过漫长的谈判和批准程序，而且，海事国际惯例适时修订，内容周密，普遍性强。如国际贸易术语解释通则共进行了6次修订，具有一定的代表性和适应性，得到了国际社会的普遍接受，是目前 应用 范围最广，影响最大的一种国际惯例。14适用海事国际惯例不仅可以节省当事人缔结合同的时间，而且可以避免或减少纠纷，有利于照顾当事人来源于不同文化传统和法制环境的特点，平等保护中外当事人的合法权益。世界上许多主权国家为适应国际民商事交流日益频繁的需要，广泛认可海事国际惯例的约束力。如在国际海上保险业务中影响最大的英国伦敦海上保险人协会的保险条款就明确规定该条款受国际惯例调整。当然，海事国际惯例是一种任意性规范，国际惯例不可能涵盖涉外商事、海事审判中的所有领域，但这并不影响国际惯例强大的生命力。21世纪将是统一国际私法条约和国际惯例蓬勃发展时期，从而导致国内法律在国际间的趋同，尤其在民商法领域，这种趋同走势将极为强劲。154.2.适用的条件各国对适用国际惯例的态度不完全统一，但大体上采用比较宽松的态度，在发达和发展中国家很少有排除适用国际惯例实例。根据我国法律规定，结合海事国际惯例的特点，适用海事国际惯例应满足以下条件：4.2.1.海事国际惯例在海事审判中适用时，案件争议问题的准据法应允许适用国际惯例。我国有关实体法规定了可以适用国际惯例，以我国国内法律为准据法时，如海商法、民法通则等，是可以适用有关国际惯例的。如果争议所适用的准据法不许适用国际惯例，则不能适用国际惯例。简而言之，是否适用国际惯例应首先解决准据法问题，准据法是适用国际惯例的前提。需要说明的是，我国海商法第269条规定，合同当事人没有选择法律的，可利用最密切联系原则适用法律。因国际惯例不是国内法律，当利用最密切联系原则确定适用法律时，应指向一国的内国法，而不包括国际惯例。定该条款蔲88e6cbf-c0df-4d2c-aceb-6da26acf0a6d_xljtemp